臺灣高等法院97年度上訴字第54號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第54號刑事判決

裁判日期：民國97年03月14日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第54號上訴人即被告乙○○指定辯護人扶助律師 許淵秋 上訴人即被告甲○○選任辯護人 顧洪昌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1487號，中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12957號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○均明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且為懲治走私條例第2條第4項經行政院公告管制之進出口物品，不得運輸、私運。詎於民國96年5月間，乙○○、甲○○與真實姓名、年籍均不詳，綽號「發哥」之成年男子、綽號「大哥」之成年男子基於運輸、私運第三級毒品之犯意聯絡，「發哥」許以乙○○、甲○○自澳門運輸愷他命進入臺灣，願給付每人新臺幣（下同）100,000元之報酬，並願為渠等支付該次出國之來回機票、食宿及辦理護照等費用每人各約20,000元，乙○○、甲○○因而應允，「發哥」便在臺北市士林區某真鍋咖啡店門口交付乙○○40,000元之機票、食宿及辦理護照等費用（即乙○○、甲○○每人各20,000元）。
而於同年月29日，乙○○、甲○○委託臺北市○○○路晨安旅行社之不知情職員 陳怡君 代為購買臺北、澳門來回機票及辦理臺胞證等證件後，於同年月30日搭乘長榮航空公司BR─817號班機前往大陸澳門地區，該名綽號「大哥」之成年男子即前來澳門機場接機，並帶同乙○○、甲○○入住大陸珠海地區之「八匯花園」飯店502室。於同年6月4日上午11時許，「大哥」攜帶藏有第三級毒品愷他命之白色運動鞋1雙（鞋底藏有4包愷他命，驗前連同重約13.07公克之包裝塑膠袋，合計毛重1,001.42公克，取0.20公克鑑定用罄，餘1,001.22公克，純度約88%，驗前純質淨重約869.74公克）、黑色運動鞋1雙（鞋底內藏有3包愷他命，驗前連同重約
11.35公克之包裝塑膠袋合計毛重515.44公克，取0.19公克鑑定用罄，餘515.25公克，純度約69%，驗前純質淨重約
347.82公克）至前開飯店房間，交予乙○○、甲○○以運輸來臺。於當日傍晚，分由乙○○穿著前開夾藏愷他命之白色運動鞋、甲○○穿著前開夾藏愷他命之黑色運動鞋，自澳門地區搭乘長榮航空公司BR─818號班機返回臺灣，而共同運輸、私運管制物品愷他命入境。嗣於當日晚間10時35分許，在桃園國際機場第二航廈入境海關檢查室為警查獲，並查扣乙○○、甲○○其所有，用以運輸前 開愷 他命所用之黑色運動鞋、白色運動鞋各1雙、裝 盛愷 他命以運輸之包裝塑膠袋7個（合計重24.42公克）、其內所夾藏之第三級毒品愷他命（驗餘合計淨重1,492.05公克）。
二、案經內政部警政署航空警察局刑警隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告乙○○、甲○○於警詢、原審偵審及本院審理時，所為不利於己之陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依法得為證據。
㈡按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官
或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故被告乙○○、甲○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告乙○○於警詢、檢察官偵查中所為之陳述為被告甲○○犯行之證據，援引被告甲○○於警詢、檢察官偵查中所為之陳述為被告乙○○犯行之證據。則就被告乙○○而言，被告甲○○之陳述，就被告甲○○而言，被告乙○○之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。被告乙○○、甲○○以證人身分於警詢、檢察官偵查時所為之陳述，自屬審判外之陳述，然被告乙○○、甲○○及其辯護人於本院準備程序中未對上開證據之證據能力爭執（見本院97年1月23日準備程序筆錄），且經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院97年2月29日審判筆錄），審酌乙○○、甲○○所為前開供述無違法取證之瑕疵，或所述內容有何誤認、誣攀等顯有不可信之情況，本院認引用上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈢卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，屬檢察官囑託鑑定之
書面報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
㈣扣案之運動鞋、愷他命，並非供述證據，無傳聞法則之適用
，與本案具有關聯性，且上開物證經警方合法取得，具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○於警詢、原審偵審及本院審理時坦承不諱（乙○○部分見96年度偵字第12957號偵查卷第7至10頁、第69至70頁、第79至81頁、原審法院96年10月1日、同年10月15日準備程序筆錄、同年11月1日審理程序筆錄，本院97年1月2日訊問筆錄、97年1月23日準備程序筆錄、97年2月29日審判程序筆錄；甲○○部分見同上偵查卷第12至15頁、第65頁、第100至101頁、原審法院96年10月1日、同年10月15日準備程序筆錄、同年11月1日審理程序筆錄，本院97年1月2日訊問筆錄、97年1月23日準備程序筆錄、97年2月29日審判筆錄），又被告乙○○、甲○○於前開時、地為警查獲愷他命一節，有臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄各1份、查獲毒品照片在卷可稽。再由被告乙○○所著運動鞋內查扣之白色粉末4包，經送鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分，驗前總毛重1,001.42公克（其中包裝塑膠袋總重約13.07公克），取0.20公克鑑定用罄，餘1,001.22公克，純度約88%，驗前純質淨重約869.74公克；由被告甲○○所著運動鞋內查扣之白色粉末3包，經送鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，驗前總毛重515.44公克（其中包裝塑膠袋總重11.35公克），取0.19公克鑑定用罄，餘515.25公克，純度約69%，驗前純質淨重約347.82公克一節，亦有內政部警政署刑事警察局96年6月29日刑鑑字第0960086594號檢驗通知書1份存卷可稽，被告乙○○、甲○○所運輸之物確為第三級毒品愷他命無疑。此外，復有被告乙○○、甲○○用以運輸愷他命所用之白色運動鞋、黑色運動鞋各1雙扣案可佐。被告乙○○、甲○○運輸、私運第三級毒品愷他命之犯行明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2條第3項法律授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第4款之毒品，不限其數額，均不得運輸及私運。又我國有鑑於香港、澳門回歸中國大陸後，仍維持現有自由經濟制度及高度自治地位，為規範及促進臺灣地區與香港、澳門之經貿文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定臺灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於臺灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除臺灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，且輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門之物品，以進口論；輸往香港或澳門之物品，以出口論，並分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，此觀諸香港澳門關係條例第1條第2項、第35條及同條例施行細則第2條之規定即明。從而，香港、澳門顯係有別於大陸地區之特別區域，如自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，毋庸引用同條例第12條之規定，有最高法院93年4月13日93年度第2次刑事庭會議決議意旨足資參照。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告乙○○、甲○○與綽號「發哥」、「大哥」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告二人以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之運輸第三級毒品罪處斷。
五、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第2項、第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款之規定，審酌被告乙○○、甲○○之教育程度均為高中肄業（見警詢筆錄），智識程度非低，當有能力判斷是非，竟不思以正途營生，為圖私利，率爾運輸愷他命入臺，顯無視於法禁。且渠等共同運輸愷他命重量合計達1公斤餘，數量非寡，苟流入市面，所生危害甚鉅，兼衡被告二人犯罪之手段、犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑五年四月。並以，按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定，無正當理由不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第
19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第3級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，此有最高法院95年度臺上字911號判決意旨可資參照。扣案之愷他命驗餘1,492.05公克（被告乙○○夾藏部分驗餘988.15公克，被告甲○○夾藏部分驗餘503.9公克，因被告二人運輸該等毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。另裝盛前開愷他命之包裝塑膠袋7個合計重24.42公克（被告乙○○身上夾愷他命所用包裝塑膠袋4個13.07公克，被告甲○○身上夾藏愷他命所用包裝塑膠袋3個11.35公克），及被告乙○○所穿著之白色運動鞋1雙、被告甲○○所穿著之黑色運動鞋1雙，於共犯「大哥」交付前開愷他命予被告乙○○、甲○○運輸時均一併移轉予被告乙○○、甲○○，屬被告二人所有，且為裝盛前開愷他命以運輸所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。末按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第19條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。「發哥」尚未給付其所允諾將給付予被告乙○○、甲○○此次運輸毒品每人100,000元之報酬一節，業據被告乙○○、甲○○供陳明確，被告乙○○、甲○○既尚未實際取得前開報酬，本院自不就此為沒收追繳之諭知。另「發哥」交付被告乙○○、甲○○之機票、食宿及辦理護照等費用每人20,000元係被告二人犯本件運輸愷他命犯行之花費，性質上非屬被告犯罪所得，且業已用以支付前開費用而使用殆盡，亦不就此再為沒收之諭知。其認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。被告二人上訴請求輕判，被告二人選任辯護人均為被告辯護稱應依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟查被告二人犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告二人上訴，均核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國97年3月14日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項、第3項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。