裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1667號刑事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1667號上訴人即被告 童雯惠 選任辯護人 張馻哲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院104年度訴字第44號，中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
童雯惠共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。如附表所示之甲基安非他命拾捌包及包裝袋（驗餘淨重共拾肆點玖壹陸肆公克）均沒收銷燬。扣案之記帳單陸張、手機壹支（含SIM卡）均沒收。
事實
一、童雯惠明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與真實姓名、年籍均不詳綽號「大胖」（臺語）之成年男子，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國103年11月26日某時，在臺北市○○區○○路之麥當勞店中，收取「大胖」交付如附表所示之甲基安非他命18包（驗餘淨重共14.9164公克）及載有客戶資料之記帳單6張、手機1支，並約定待客戶來電後，將以每包新臺幣（下同）1,500元之價格出售，所得由「大胖」朋分1,300元，童雯惠分得200元，伺機將其等持有之甲基安非他命出售獲利，惟尚未售出前，即於同年月27日晚間9時30分許，在臺北市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並扣得上開甲基安非他命及記帳單等物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第39頁正面至40頁背面），且迄至本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據具有證據能力。
二、至本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及辯護人為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體認定
一、上揭事實，業據被告於警詢供承：扣案之甲基安非他命、記帳單是「大胖」給伊的，伊意圖要販售，但還沒賣出就被警方查獲，記帳單上面的姓名、地址和電話都是會購買毒品的客人，伊販賣完以後會回去跟「大胖」算錢，伊若賣掉一包甲基安非他命，「大胖」會分200元給伊，伊出去販賣一包甲基安非他命1,500元等語（見偵卷第7頁至第10頁）；嗣於檢察官偵訊時供稱：18包毒品是「大胖」拿給伊，要伊拿出去發，一包賣1,500元，「大胖」會給伊200元，記帳單是「大胖」給伊的，會打電話給伊的就是這些人，這18包毒品都是打算拿去賣給別人的，伊自己不可能用這麼兇，這是做生意用的，伊會幫「大胖」賣是因為他會給伊錢，「大胖」也會供應伊施用毒品，不會跟伊算錢等語（見偵卷第57頁至第58頁）；復於原法院訊問時供稱：這些毒品是「大胖」給伊要拿去賣的，一包賣1,500元，每賣一包「大胖」會給伊200元，因為伊有幫「大胖」做事，所以「大胖」有幫伊出一半房租等語（見103年度聲羈字第321號卷第7頁至第9頁）；嗣於本院準備程序時則供稱：伊認罪，希望依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語（見本院卷第38頁背面至第39頁正面）；並於本院審理時供稱：伊承認，希望給伊機會等語（見本院卷第58頁背面），足見被告先後多次自白與「大胖」共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。
二、再細繹扣案之記帳單上所載內容，除人別綽號、地點、手機號碼外，尚有「軟」、「硬」、「都有」、「3000～5000」、「1000～2000」等詞（見偵卷第13頁），而被告於檢察官偵訊時及原法院訊問時均供承上載之姓名、地址、電話都是會購毒之人，「軟」字代表海洛英，「硬」字代表甲基安非他命，代表客人施用習慣，但伊只有賣甲基安非他命，其上所寫數額是客人之前買的金額，客人會先打電話給我，再約地點，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第9頁、103年度聲羈字第321號卷第7頁至第9頁），復參酌目前毒品交易多以「軟」、「硬」之暗號代表海洛因、甲基安非他命，此為本院依職權所知之事實，凡此均足佐被告上揭任意性自白即與事實相符。
三、按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，且被告供稱每包甲基安非他命賣出所得可朋分200元，顯然有利可圖，故其有販賣毒品以從中賺取牟利之意圖至明。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、至被告雖於本院審理時另陳稱：伊什麼都沒有做，名冊是朋友寄放在伊這邊等語（見本院卷第58頁正面）。惟查：
㈠被告於事實欄所載時地，經臺北市政府警察局萬華分局昆明
街派出所警員 李俊鴻 、 張世昕 、 楊佩釤 在被告隨身包包內查獲附表所示18包結晶物及記帳單6張，而18包結晶物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之結果，均含甲基安非他命成分（詳如附表所示），有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年12月19日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可稽（見偵卷第26頁至第30頁、第80頁），洵可認定。
㈡再者，被告先後多次翔實自白上情，已如前述，苟非其親身
經歷，焉能陳述如此詳盡，且所述亦與扣案之記帳單內容若合符節，況卷內並無證據顯示被告於偵查中有遭不正方法取供之情形，應認被告上揭自白之情詞為真實，被告上揭所辯，核屬避就之詞，不足採信。
五、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。經查，被告意圖營利，於103年11月26日向「大胖」取得前開毒品，已著手實施販賣犯行，惟既無事證可佐被告已實際尋得買家並將前揭毒品販售給他人，應認被告為警查獲前尚未賣出毒品，自應僅屬販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告所為僅涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告意圖販賣而持有第二級毒品部分，為販賣第二級毒品未遂犯行所吸收，不另論罪。
㈡被告與「大胖」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被
告客觀上已著手於販毒行為之實行，因未尋得買方而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項），毒品危害防制條例第17條定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決參照）。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度臺上字第2572號判決參照）。第查，被告於偵查及本院審理時先後多次自白上情，已述如前，雖被告曾就所為犯行有所主張或辯解（伊什麼都沒有做，記帳單為朋友所寄放），惟揆諸上揭判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣辯護人雖略以：本件有刑法第59條之規定之適用等語。然被
告所為犯行，經遞減後之刑度，尚難認有情輕法重之憾，客觀上難以引起一般人之同情，而無情堪憫恕之情況，自無法酌減被告之刑。
㈤原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告於偵查及本院審理時
均自白本件犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未合。被告執詞提起上訴固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為謀個人不法利益而販賣毒品未遂，且所欲販賣之甲基安非他命數量非低，對社會治安及國民健康會造成潛在之危險，所為已有不該，另參酌附表所示毒品未及售出即遭查獲，尚未產生嚴重實質危害，兼衡被告之犯後態度、前科素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（含從刑）。
㈥沒收：
⒈扣案如附表所示之甲基安非他命18包，均應依毒品危害防制
條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之。又送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⒉扣案之記帳單6張、手機1支（含SIM卡），均是「大胖」交
付被告，手機用以供被告與「大胖」聯絡交付毒品、販售所得，記帳單則為購毒客人之聯繫資料，業據被告供承在卷（見偵卷第57頁至第58頁），為被告所有供犯本案之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國104年9月22日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國104年9月23日附表┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│應沒收物│鑑驗結果│├──┼─────────┼─────────────┤│1│甲基安非他命捌包及│米白色結晶塊，驗餘淨重共7.│││包裝袋│1526公克，純度99.9％，純質││││淨重7.2018公克│├──┼─────────┼─────────────┤│2│甲基安非他命陸包及│白色結晶塊，驗餘淨重共5.53│││包裝袋│44公克，純度99.7％，純質淨││││重5.5483公克│├──┼─────────┼─────────────┤│3│甲基安非他命肆包及│米白色結晶，驗餘淨重共2.22│││包裝袋│91公克，純度99％，純質淨重││││2.2384公克│└──┴─────────┴─────────────┘