裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第426號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告何柏陞選任辯護人洪錫鵬律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6604號、第6715號），本院判決如下：
主文何柏陞犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號1所示販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟元及如附表編號6至8所示第三級毒品暨如附表編號2、12所示之物均沒收。
事實
一、何柏陞明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得擅自持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年5月19日3時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「大帝國舞廳」包廂內，新臺幣（下同）17萬5千元之價格，向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「烏龜」之男子，購入如附表編號6至10所示數量之愷他命（檢驗前淨重合計219.109公克、檢驗後淨重合計218.998公克、檢驗前純質淨重合計171.98公克），再於同年月31日22時51分許，透過其所有如附表編號2所示行動電話內之通訊軟體「微信」，與 張嘉家 聯絡交易愷他命事宜，進而於同日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往高雄市○○區○○路、正心街交岔路口附近與張嘉家會面，在車內將其分裝如附表編號9至10所示愷他命2包（檢驗前淨重合計8.38公克、檢驗後淨重合計8.332公克、檢驗前純質淨重合計6.817公克），以1萬3千元之價格出售予張嘉家，張嘉家於交易完成後下車離去後，旋遭循線跟監何柏陞至附近之員警盤查查獲，並扣得張嘉家甫購買之上開愷他命2包，復因何柏陞為臺灣高雄地方檢察署、臺灣高雄地方法院另案發佈通緝之通緝犯，警方乃於翌日（6月1日）1時30分許，趁何柏陞駕車駛至高雄市○○區○○○街與頂新六街交岔路口附近停放時，將其逮捕並實施附帶搜索，在其身上扣得如附表編號2至5所示行動電話4支及現金28萬8千5百元（除如附表編號1所示販賣愷他命所得1萬3千元外，餘款業經檢察官處分發還何柏陞），暨在上開車內扣得如附表編號6至8所示愷他命3包、編號12所示電子磅秤1台及其供己施用如附表編號11所示含有第三級毒品 硝甲西泮 成分之毒品咖啡包18包。
二、案經高雄市政府左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本案當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，並同意作為證據使用（見本院卷第46、93頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訴法第159條之5之規定，自均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之4之反面解釋，亦均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告何柏陞於警偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警一卷第47-54頁、偵一卷第35-36頁、63-64頁、本院卷第44-47、93、100頁），核與證人張嘉家於警偵訊之證述情節相符（見警一卷第37-41頁、他字卷第7-8頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局左營分局自願受搜索同意書各1份（見警一卷第43-45頁、警二卷第30頁）、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警二卷第18-23、31-35頁）、扣押物品照片（見警二卷第24頁、偵一卷第29頁）、查獲現場照片（見警二卷第25頁）、「微信」對話訊息翻拍照片及譯文（見警二卷第26-28頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見警二卷第29頁）、毒品初步檢驗報告單及照片（見警二卷第49-54頁）、扣押物品清單（見偵一卷第23-25頁）、贓證物款收據（見偵一卷第26頁）、高雄市立凱旋醫院108年9月30日高市凱醫驗字第60525號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第69頁）在卷可佐，足徵被告前揭任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又被告於本院準備程序自承：伊販賣愷他命係賺取差價，販賣1萬3千元之愷他命約賺取1千元等語（見本院卷第46頁），足認被告購入愷他命後，從中分裝出售予證人張嘉家，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。從而，本案事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有愷他命純質淨重20克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、科刑
(一)刑之加重減輕事由
1.被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第5281號判決判處有期徒刑7月確定，於103年9月5日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑（見本院卷第17-23頁），被告受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（參見108年度台上字第338號判決要旨）。本院審酌被告前案所犯之罪屬故意違犯刑罰戒律，未能記取教訓，再犯本案之販賣第三級毒品罪，其意圖營利所販入愷他命之檢驗前淨重為219.109公克、純質淨重為171.98公克，數量非少，出售愷他命予證人張嘉家之價格為1萬3千元，售價亦是不低，足見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，依其累犯及本案犯罪情節，難謂就累犯加重其最低本刑有何不符司法院釋字第775號解釋意旨之違誤，是本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，起訴意旨漏未論及被告構成累犯，應予補充。
2.復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於警偵訊及審判中就本案犯行均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又本案同有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
(二)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，購入檢驗前淨重219.109公克、純質淨重171.98公克之第三級毒品愷他命，伺機販賣牟利，並從中分裝檢驗前淨重合計8.38公克之愷他命2包，以1萬3千元之價格出售予證人張嘉家，造成毒品之流通與氾濫，嚴重危害本國國民身心健康，影響社會治安甚鉅，實應予以相當程度之刑事非難，惟念及被告案發後始終坦承犯行，犯後態度良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告自陳大學肄業之智識程度、單親家庭、入監前擔任臨時工、日薪1千元、家境勉持之家庭經濟狀況（見警一卷第47頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄、本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收
(一)扣案如附表編號1所示現金1萬3千元，係被告本案販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，業據本院認定如前，且如宣告沒收，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
(二)扣案如附表編號6至8所示被告意圖販賣而購入之第三級毒品愷他命3包（檢驗後淨重合計210.666公克），經鑑定結果確含有愷他命成分，有前引之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另包裝上開愷他命之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
(三)扣案如附表編號2所示之IPHONE行動電話1支，係被告與購毒者張嘉家聯繫買賣愷他命之聯絡工具；如附表編號12所示之電子磅秤1台，係被告用以分裝愷他命出售之秤重工具，分據被告於警詢、本院準備程序時供認在卷（見警二卷第6-7頁、本院卷第45-46頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(四)按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，即不得於本案併予宣告沒收；又購毒者向販毒者所購得之毒品，因該毒品已脫離販毒者之持有，即非屬於犯人被查獲之毒品，認已不得在販賣毒品罪項下宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號、98年度台上字第1223號判決意旨參照）。扣案如附表編號3至5所示行動電話3支，均無證據顯示係被告本案販賣第三級毒品犯行所使用之聯絡工具；扣案如附表編號11所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包18包，係被告為供己施用所購入之毒品，業據被告於偵訊時供述在卷（見他字卷第15頁），是上開扣案物品均難認與被告本案之販賣第三級毒品犯行有關，均不於本案宣告沒收。至於證人張嘉家為警查獲時，交由警方扣案如附表編號9、10所示愷他命2包，雖為被告販賣之標的，惟被告既已販售交付予證人張嘉家，已脫離被告持有，而歸證人張嘉家取得所有，依前揭說明，自無從於被告本案所犯販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鐘仁松提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官朱盈吉法官馮君傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月30日
書記官蘇千雅論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項附表┌──┬─────────────────┬───────────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼─────────────────┼───────────────┤│1│現金1萬3千元│原扣押現金28萬8千5百元，其中27││││萬5千5百元業經檢察官於偵查中處││││分發還被告│├──┼─────────────────┼───────────────┤│2│IPHONE行動電話（銀色）1支││││（序號：000000000000000）││├──┼─────────────────┼───────────────┤│3│IPHONE行動電話（玫瑰金色）1支││││（序號：000000000000000）││├──┼─────────────────┼───────────────┤│4│IPHONE行動電話（黑色）1支││││（序號：000000000000000）││├──┼─────────────────┼───────────────┤│5│IPHONE行動電話（黑色）1支││││（序號：000000000000000）││├──┼─────────────────┼───────────────┤│6│愷他命1包（檢驗前淨重98.720公克、│鑑定依據：高雄市立凱旋醫院108│││檢驗後淨重98.700公克，檢驗前純質淨│年9月30日高市凱醫驗字第60525號│││重約73.349公克）│濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一│├──┼─────────────────┤卷第69頁）││7│愷他命1包（檢驗前淨重66.676公克、││││檢驗後淨重66.655公克，檢驗前純質淨││││重約54.428公克）││├──┼─────────────────┤││8│愷他命1包（檢驗前淨重45.333公克、││││檢驗後淨重45.311公克，檢驗前純質淨││││重約37.386公克）││├──┼─────────────────┤││9│愷他命1包（檢驗前淨重3.322公克、檢││││驗後淨重3.302公克，檢驗前純質淨重││││約2.605公克）││├──┼─────────────────┤││10│愷他命1包（檢驗前淨重5.058公克、檢││││驗後淨重5.030公克，檢驗前純質淨重││││約4.212公克）││├──┼─────────────────┼───────────────┤│11│含第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡│鑑定依據：高雄市立凱旋醫院108│││包18包（毛重合計107.51公克）│年8月21日高市凱醫驗字第60626號││││濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一││││卷第57頁）│├──┼─────────────────┼───────────────┤│12│電子磅秤1台││└──┴─────────────────┴───────────────┘