裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2399號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2399號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳昱丞指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1237號中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第9506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害部分撤銷。
甲○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、甲○○於民國108年3月18日晚間8時18分許，於臺中市○○區○○路○○號前，竊盜黃薏珊所有車牌號碼000-000號普通重型機車得逞（此部分已經原審判決其犯竊盜罪處有期徒刑7月確定）後，於108年3月19日凌晨4時10分許，騎乘上開機車至臺中市○區○○街○○號前，蹲在臺中市○區○○路○○號前細數身上零錢，適見乙○○在一旁掃地，竟對乙○○怒叫：我是小偷，又怎樣等語，且基於普通傷害之單一犯意，先徒手掐住乙○○之頸部，將乙○○壓倒在地，乙○○為掙脫因而反轉呈現背部朝上、正面朝地，甲○○復持鐵製畚斗（誤認鐵畚箕，下均稱呼鐵製畚斗），毆打乙○○背部，乙○○因疼痛而翻身，甲○○又持竹掃把，毆打乙○○之手腳，再以腳朝乙○○之胸腹部踹，乙○○因此受有頭部其他部位挫傷、右側肋骨多發性閉鎖性骨折（右側第5、6、7、8肋骨骨折）、雙側性手肘開放性傷口、左側手部擦傷、右側足部擦傷、左側足部撕裂傷未伴有異物（3X1公分）等傷勢。嗣因警方接獲通報而趕到現場，因而循線查獲（鐵製畚斗、竹掃把毀損部分，未據乙○○提起告訴及檢察官起訴）。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。查：被告甲○○於108年3月（筆錄誤繕為8月）19日之調查筆錄雖記載：「故我心煩鬱悶性情衝動，無法控制情緒所以就怒打他出氣，並心想置他於死地斃命讓他無法指證我犯行」、「我利用畚箕前緣利器（鐵製）猛敲砍他的頭部」等語（見臺中地檢署108偵9564卷〈下稱108偵9564卷〉第54、55頁），經原審於109年2月17日準備程序期日當庭勘驗其該份警詢光碟結果，被告未曾表示過上開內容，此部分係負責詢問及繕打筆錄之員警彼此間的對話，為員警自行繕打等情，有勘驗結果在卷（見原審卷第150至153頁）可明，根據上開規定，此部分被告陳述與錄音（影）之內容不符，應無證據能力。又被告於原審之辯護人雖以被告上開警詢筆錄製作之時間為「凌晨」，距離案發僅4小時，被告沒有充分的休息，應屬「疲勞詢問」，然而，該次警詢筆錄製作時間為「上午8時38分至上午9時17分」，不到1個小時，且為「日間」詢問，核無違反刑事訴訟法第100條之3之規定，另依據上開勘驗結果，被告當時並未露出疲憊之意，整體應答過程亦無答非所問、昏睡、意識不清之情形，被告亦未要求需要休息，故辯護人認為此屬疲勞詢問，容有誤會。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人乙○○於警詢所為供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，查無法律所定例外具有證據能力之情形，並經被告於原審及本院均聲明異議（見原審卷第406頁；本院卷第92頁），告訴人於警詢所為供述對被告自不具證據能力。然仍可作為彈劾證據使用。
三、復按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。查，證人 江品樺 於偵查中經檢察官訊問前經過具結，而以證人身分證述，並查無有何顯不可信之情況，其所為證述自具證據能力。被告於原審之辯護人以：證人江品樺（誤繕為 陳品樺 ）於偵訊時關於毆打告訴人頭部及持鐵製畚斗毆打告訴人之供述，對照其警詢筆錄及告訴人偵訊時供述，有顯不可信之情況，應無證據能力（見原審卷第
79、106頁）一節，無非係援引證人江品樺警詢供述與告訴人偵訊供述，進而質疑證人江品樺偵訊供述之證明力，被告於原審之辯護人顯係誤認證據能力與證明力之區別，此外，並未說明證人江品樺偵訊供述有何顯不可信之情況，自仍應認證人江品樺之偵訊供述具證據能力，至其供述證明力如何核屬另事，此應予釐清究明。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告及辯護人於本院準備程序中除爭執被告警詢供述與原審勘驗結果不符部分，暨告訴人警詢供述為傳聞證據，均無證據能力外，其餘均沒有意見（見本院卷第92頁），並經原審及本院於審理期日就上開證據均逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
五、復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○於本院審理時對於上開客觀事實之發生經過及犯普通傷害罪名均坦承不諱，並經告訴人於偵查及原審審理時（見108偵9564卷第279至280頁；原審卷第261至271頁）、證人即在現場附近目擊傷害過程之江品樺於偵查及原審（見108偵9564卷第289至290頁；原審卷第273至284頁）、證人即7-11店員 朱志豪 於原審審理時（見原審卷第397至405頁）均證述無誤，復有職務報告（見108偵9564卷第51頁）、中山醫學大學附設醫院診斷證明書（見108偵9564卷第65頁）、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見108偵9564卷第71至79頁）、現場監視器錄影翻拍照片（見108偵9564卷第83至93頁）、刑案現場相片（見108偵9564卷第95至101頁）、現場圖（見108偵9564卷第103頁）、中山醫學大學附設醫院108年6月19日中山醫大附醫法務字第1080005543號函及所檢附之病歷資料（見108偵9564卷第169至269頁）附卷可按，並有鐵製畚斗、竹掃帚各1支扣案可資佐證。而被告持之毆打告訴人所用之鐵製畚斗、竹掃把，業經原審於109年6月16日審理期日當庭勘驗：畚斗為鐵製，目前呈彎曲狀態，高度約42公分，掃把總長度114公分，掃把柄為竹製長度92公分，從掃把尾端至告訴人所謂打到開花的部分長度約60公分等情，載明於同日審理筆錄（見原審卷第259頁），並當庭拍攝照片存卷（見原審卷第291至293頁）可按，可見被告前揭任意性之自白，與事實相符。
二、綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯普通傷害犯行，應依法論科。
參、新舊法比較適用被告於本案行為後，刑法第277條之傷害罪，業於108年5月31日修正生效施行，修正後之規定提高法定刑，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定對其較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第277條第1項之規定。
肆、論罪科刑
一、核被告上開所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人雖認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽（詳下述），惟兩者基本社會事實同一，自應變更起訴法條。
二、另被告前曾於104年間因竊盜案件，分別經判處有期徒刑7月、應執行有期徒刑10月、應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑2年7月確定，而於107年3月23日執行完畢等情，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且其前除依累犯論處之罪刑外，另亦有多次竊盜、違反電信法、毀損等犯行紀錄，足見其對刑罰反應力薄弱，審以其本案適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認被告本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告於原審之辯護人認為被告於本案行為當時，有刑法第19條第1項或第2項之適用一節。然：
㈠法務部矯正署彰化監獄109年1月2日彰監衛字第10864009010
號函表示，被告於入監後，經秀傳醫療財團法人 彰濱秀傳 紀念醫院診斷患有「妄想型思覺失調症」（見原審卷第131至139頁），該院亦以109年2月18日濱秀（醫）字第1090020號函及檢附之病歷資料表示，被告確實經診斷為「思覺失調症」（見原審卷第159至187頁）。惟此並非司法精神醫學鑑定，疾病治療與司法精神醫學鑑定之目的不同，且上開函文、病歷，僅能證明被告確實經診斷患有此精神病症，但被告在本案行為當時的責任能力為何，尚難據此斷定。
㈡原審於審理期間囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養
院）進行本案司法精神醫學鑑定，該院審酌被告之「個人生活史及家族史」、「犯行經過」、「檢查結果與身心狀態」後，認為：「鑑定結論及建議：綜合 陳員 過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，陳員目前之臨床診斷為一、酒精使用疾患；二、酒精性精神病；
三、需排除思覺失調症。陳員的臨床主要問題為酒精濫用/依賴、幻聽、被害妄想等，其酒精使用、精神病症狀出現時間都約在20歲左右，酒精使用略早於精神病症狀的出現，其治療規律性，缺乏長期性觀察的客觀資料，較難就酒精性精神病及思覺失調症進行鑑別診斷，此處優先考慮酒精性精神病。根據陳員自述及臨床觀察，其雖認知功能不佳，影響其情緒控制及問題解決能力，但在一般日常生活事務的理解、操作及執行功能，尚可以應付日常生活所需。陳員矢口否認有殺人意圖，對於解釋被害人的傷勢是他自己跌倒所致，鑑定會談時對於犯行描述與警詢描述差異甚大，經過反覆確認，陳員仍堅稱沒有攻擊對方頭部、腳底或推倒被害人，而是因為被罵、情緒起來才拿掃把攻擊被害人；然而在描述案發前的行為如與遊民喝酒，因想作案而騎乘竊得的機車到臺中作案，可以清楚說明行為動機、理由及時序性亦未見明顯障礙，此間落差，難以受到酒精影響導致意識不清解釋。因此，鑑定認為陳員於犯行當時，並未受到上述精神障礙的影響，致其辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，達到顯著降低之程度或完全喪失之程度。」有草屯療養院109年4月27日草療精字第1090004529號函所檢附之精神鑑定報告書在卷（見原審卷第211至223頁）可參。
㈢辯護人認為上開鑑定報告，並未參考被告之警詢勘驗筆錄，
無法還原被告於警詢當時之精神狀況與回答之內容，經原審再次函詢，草屯療養院以109年7月2日草療精字第1090006832號函表示：「貴院隨函檢送之警詢光碟及全部卷證光碟上之黑色馬克筆標號，皆為鑑定人於準備鑑定時，所為之標示。……確實被告在警詢中，言語表達片段，二位員警的討論內容佔大部分，但綜合警詢光碟及勘驗筆錄中被告表達的部分，可得知被告於夜間在地上數錢，認為被害人罵他小偷，對此生氣，有拿畚箕（按應係鐵製畚斗）、掃把打被害人，推倒被害人、打被害人的腳底及肚子，且有見到被害人有流很多血的情節。然而被告在鑑定過程中，多以『不知道人』、『我沒打他、是他自己跌倒』，多次澄清及面質後，稱是因有喝酒、被罵才情緒不穩拿掃把打對方，認為被害人肋骨斷掉是自己跌倒所致，因而認定被告在鑑定當時對犯行之描述與警詢差異甚大。被告於警詢過程中，行為觀察上，情緒平穩、表情較少、無幻覺性行為（傾聽或自言自語），言語表達簡短，語言理解與表達沒有障礙。由其表達內容可知被告知道自己在警察局、正在接受警方詢問（結束時詢問是否問完了），並可以針對員警問話回應，知道自己在『監所』時曾有『精神科診斷』，希望尋求法律扶助，當被詢問有無攜帶中低收入戶證明時，回應『沒帶』，表示其應知道中低收入戶證明所指為何，知道自己犯行是『竊盜』等等，雖然因為飲酒或時間因素顯得精神較為困頓，但其人事時地物之定向感清楚，現實判斷能力無礙，知道自己所為是犯罪行為，於鑑定中表達可以被輕判期待。警詢時間與犯罪行為相接續，顯示被告在犯罪當時，並未有明顯受到精神障礙或心智缺陷之影響。」（見原審卷第339至340頁）。
㈣由於上開司法精神醫學鑑定報告認為，被告的主要臨床診斷
為：「需排除思覺失調症」，經原審就此節再次函詢草屯療養院，該院以109年7月14日草療精字第07742號函表示：「關於鑑定報告中，被告的主要臨床診斷是『酒精使用疾患』及『酒精性精神病』，『需排除思覺失症』的意義在於酒精性精神病跟思覺失調症之臨床症狀類似如幻聽、妄想等，差別在於前者之精神病症狀與酒精使用密切相關，後者則無。根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版，酒精引發的精神病症包括妄想與幻覺，思覺失調症診斷準則包括妄想、幻覺、胡言亂語、混亂或僵直行為、負性症狀，臨床上難以區分妄想與幻覺為酒精或是思覺失調症所引起的，再者，酒精引發的精神病症狀通常在停止使用酒精後消失；而思覺失調症之精神病症狀會持續，並伴隨有日常生活、社會職業功能、人際關係或自我照顧功能退化的情形。因此，由於目前收集到的臨床資料仍無法排除思覺失調症的可能性，尚需較長時間的臨床觀察，排除酒精的影響後，是否精神病症狀仍然存在，所以將思覺失調症列為需排除之診斷選項，不等於被告在犯行時具有『思覺失調症』之診斷。被告有經常性飲酒的行為，且飲酒後出現幻聽、被害感。關於本案，被告自稱犯行時是因為遭被害人責罵而情緒失控，才出現攻擊對方的行為，描述過程避重就輕，言詞反覆，然而對於犯行動機及決定要到臺中市犯案的決定及目的皆能清楚陳述。鑑定認為，被告於犯行當時，縱使受到精神症狀之干擾，不論此症狀是緣於酒精性精神病或思覺失調症狀，上述症狀並未影響其違法辨識能力或依其辨識而行為之能力至顯著降低或喪失之程度」（見原審卷第347至348頁）。
㈤綜合上開鑑定報告、補充鑑定之函文可知，鑑定機關草屯療
養院已經審酌本案全部證據資料而為鑑定，並無辯護人所稱漏未參考被告警詢勘驗筆錄之情事，上開鑑定報告已經翔實記載鑑定方法、過程與內容，應有可信之處，而依據被告之警詢、偵訊之勘驗筆錄（見原審卷第150至156頁），被告於警詢、偵訊，均能對案發過程、攻擊動機清楚陳述，其於原審審理期間，已經接受精神治療，且並未飲酒（可以排除酒精干擾），於原審及本院均可陳述整體案發過程，與警詢、偵訊之陳述大致相符，被告在案發當時，並無任何幻聽、幻覺之情形，且可瞭解行為動機與後果，並針對不利於己的提問，進行必要的澄清與反駁，難認被告於本案行為當時，因精神障礙，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之程度，無法適用刑法第19條第1項、第2項之規定，被告於原審辯護人所為上開辯護意旨，為本院所不採。
四、公訴意旨雖認被告上開所為該當刑法殺人未遂罪嫌，無非係以證人即告訴人乙○○、證人即案發當時在現場附近目擊之江品樺之證詞、扣案之鐵製畚斗、竹掃把已經毀損變形等情為其主要依據。經查：
㈠按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為
人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷；至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人之內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等加以判斷（最高法院102年度台上字第3582號判決意旨參照）。是以，在個案中必須審酌行為人所展現的各種客觀因素，綜合判斷是否具有殺人之犯意。
㈡經查：
⒈證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理時均證稱：案發當天
凌晨3點多，我看到被告撬開別人的機車置物箱，在那邊算錢，我掃地掃到那邊，被告叫我不要掃地，我回稱我掃我的地、你算你的錢，雙方沒有妨害，但我掃了1分多鐘後，被告就跑過來說他是小偷，雖然我有看到，但怕被他打，所以我不敢說，然後被告掐住我的脖子，將我壓在地上，我因為不能呼吸，所以就轉身將身體背面朝上，被告拿我掃地用的鐵製畚斗一直朝我的背部攻擊，因為很痛，所以我又翻身，讓身體正面朝上，被告又換竹掃把攻擊我，我用手、腳阻擋，後來掃把打到斷裂，被告要離開時，還用力往我的肚子踩了3下，我看到被告離開，才趕快爬起來進去7-11便利商店求救；我的手部、腳部流血，胸口雖然沒有流血，但肋骨斷了，到現在還會痛，我在本案案發之前，還可以工作，在7-11店內掃地或搬東西，這些工作都沒有問題，但案發之後，我的腳使不上力，背部也會痛，連機車、腳踏車都沒有辦法騎；被告掐我脖子的目的是要將我壓在地上，而我並沒有聞到酒味，所以不清楚被告當時有無喝酒；我很確定被告先用鐵製畚斗打我的背部，後來才用竹掃把攻擊我的正面身體等語明確（見108偵9564卷第279至280頁；原審卷第261至271頁）。
⒉依據告訴人上開證詞可知，被告所涉及本案之攻擊行為，依
序為：掐脖子使其倒地、持鐵製畚斗攻擊背部、持竹掃把攻擊身體正面、用腳踩肚子3下，並未特定針對身體特定部位而為攻擊。
⑴而被告掐住告訴人脖子的目的，主要在將告訴人壓制在地，
此業經告訴人證述無誤，且被告若真有以此作為殺死告訴人之攻擊手段，以雙方體型、力量、年紀的差距，告訴人倒下後，被告大可繼續掐告訴人脖子，以遂行其殺人之目的，但告訴人倒地後，被告並未持續掐住告訴人之脖子，應認此一攻擊方式，並非出於殺人之故意。
⑵被告持鐵製畚斗攻擊告訴人背部乙節，已經告訴人證述明確
，證人江品樺亦證述有看到被告拿鐵製畚斗毆打告訴人身體，但打哪裡沒有看到，有打好幾下（見108偵9564卷第289頁），我只知道被告有拿鐵製畚斗毆打告訴人，其餘沒有印象，我看到被告用2隻手拿鐵製畚斗打告訴人，有聽到打在告訴人身上「況況」的聲音，跟打在地上清脆的聲音是不一樣，至於是朝告訴人的背部或朝胸口打，我沒印象（見原審卷第277、279、282頁）。再對照中山醫學大學附設醫院109年6月19日中山醫大附醫法務字第0000000000函附檢傷照片光碟1片，其就醫當天之臨床影像，脖子正面背面均有明顯瘀青紅腫，手、手肘、雙腳處有明顯流血、紅腫、瘀青，及背部有些微出血紅腫瘀青（見原審卷第313至327頁），顯示背部有些微出血紅腫瘀青之傷勢，堪認被告確實有持鐵製畚斗毆打告訴人背部，應堪信實。被告於警偵訊、原審、及本院準備程序時均否認有持鐵製畚斗毆打被告背部一節，自為本院所不採。惟觀察告訴人背部之傷勢，僅些微出血紅腫瘀青，而告訴人證述其遭被告持鐵製畚斗毆打後，有掙扎反轉，而呈臉朝上、背朝地後，被告才改持竹掃帚毆打其身體，其以手腳防護，因而手腳亦多處受傷。是以，告訴人並非靜止不動地遭毆打，以致被告朝告訴人背部毆打之際，因告訴人側身反轉而正面朝上之際，被告手持鐵製畚斗因而毆打至地面以致告訴人背部雖遭被告持鐵製畚斗毆打，然並未產生明顯傷痕，僅些微紅腫瘀青，應堪認定。由告訴人所受背部傷勢，未如脖子、手腳之嚴重，以被告係00年0月出生，案發時為一名37歲之壯年人，身強體壯，並無殘缺，而告訴人係00年0月出生，案發時為一名86歲之長者，兩人年紀、體力、行動能力相較，被告顯然有優於告訴人之明顯差距，果被告彼時有致告訴人於死之意欲，告訴人既已臉朝地，背朝上，奮力朝告訴人背部予以致命一擊，並非難事，然僅造成告訴人背部些微紅腫瘀青之傷勢，亦難認被告有致死之意欲。⑶至被告持竹掃把攻擊告訴人身體正面、用腳踩肚子3下乙節
，經當庭勘驗結果該掃把為竹子製，朝人的身體部位攻擊，對於引起死亡結果的風險性不高，根據上開檢傷照片顯示，告訴人的傷勢集中在手部、腳部，佐以其上開證詞，此些傷勢，應屬「抵抗傷」，尚難就此斷定被告持竹製掃把攻擊時，主觀已有殺人故意，而腳踩肚子3下部分，因診斷書、檢傷照片，並未顯示告訴人之肚子受有外觀之傷害，亦難據此認定被告主觀已有殺人之犯意。
⑷另根據中山醫學大學附設醫院109年4月6日中山醫大附醫法
務字第1090002954號函所示：告訴人於案發後急診，有手部、腳部、胸部挫傷，急診給予疼痛處理，換藥，並電腦斷層掃瞄檢查，發現右側5、6、7、8肋骨骨折，合併血胸，依當時情況，告訴人的外傷嚴重評估為17（大於16屬重大損傷），加上告訴人年齡大於65歲，其可能死亡率約20％～50％等情（見原審卷第201頁）；經本院再次函詢結果，該院復稱：ISS分數最低為0分，最高75分。ISS小於9分為輕度外傷，ISS9至15分為中度外傷，ISS大於16分為嚴重外傷（可申請重大傷病卡），依據目前文獻研究指出，外傷死亡率與ISS分數及傷患年齡成正相關，ISS分數愈高或年齡愈大，死亡率愈高，而大於65歲則為老年之定義，並未將85歲再做區分，故無法清楚其確切死亡率，只能約略推估其死亡率為20至50％屬於較高之族群，亦有該院109年11月25日中山醫大附醫法務字第1090011234號函文在卷（見本院卷第105頁）可參。以告訴人受傷之情狀及年齡層，其本案受傷致死率約略推估在20至50％之間，且ISS分數愈高或年齡愈大，死亡率則愈高，稽諸ISS分數大於16者，即屬重大損傷，然ISS之級別為0至75，告訴人所受傷勢雖可達申請重大傷病卡之程度，亦僅略高於標準值1分，且致死率分佈在20％至50％範圍之間，並非屬於絕對高致死率之程度。是以，本院認為前揭函文意見亦無從為告訴人遭被告毆打後，其生命即處於即將喪失之高度危險性，且依中山醫學大學附設醫院109年6月19日中山醫大附醫法務字第1080005543號函所示：告訴人經治療後，亦無重大難治之傷害（見108偵9564卷第169頁）。
⒊至告訴人於警詢雖指稱：被告有用掃帚、鐵製畚斗一直毆打
我的頭部、胸部（見108偵9564卷58頁），惟於偵查中及原審審理時業已證述：在我翻轉成正面時，被告並沒有再拿鐵製畚斗打我的胸口，只有用竹掃帚打，打我時被告都沒有說話，也沒有說要讓我死，只有一直打我（見108偵9564卷第
279、280頁；原審卷第263、265、267、268、270頁），被告也沒有打我的頭，頭雖有倒地但沒受傷，頭我是用手及腳去擋（見108偵9564卷第279頁；原審卷第263頁），足見被告並未朝告訴人頭部及胸口等身體重要部位毆打，毆打時亦未曾出言要讓告訴人死之類似言論。至證人江品樺於偵查中雖證稱：被告有打告訴人頭部但不知打幾下（見108偵9564卷第289頁），惟於原審審理時業已改證述：因為角度不一樣，事實上有無打頭，我不知道（見原審卷第277頁），而告訴人於偵查、原審審理時均已明確證述被告並未打到其頭部，是以，證人江品樺於偵查中所為被告有打告訴人頭部一節，恐係其站立位置在對向而與案發地點有一段距離使然，此部分證述內容礙難遽採。至告訴人於警詢時表示要提出殺人未遂之告訴（見108偵9654卷第59頁），證人江品樺於偵查中亦證稱：當時被告打告訴人的力道真得很大，而且是一直狂打，沒有停的，任何一個人在旁邊看的人都會覺得是要致告訴人於死，而且有打脆弱的地方，有打頭，告訴人年紀那麼大了，一直在哀嚎了，被告還一直打，是要讓告訴人死的意思（見108偵9564卷第289、290頁），於原審仍證述：
當下我覺得被告已經失控了，是被告拿鐵畚斗打告訴人的部分，會讓我覺得被告有要殺人的意思（見原審卷278頁）。
惟告訴人於偵查中僅證稱：（如何說對方是要殺掉你？）對方都跑掉了，為何還要跑回來。（所以是從對方打完之後又跑回來判斷？）對，因為對方打完了，為什麼又要跑回來，不就是要回來殺我，是因為剛好警察來（見108偵9564卷第280頁），原審亦證述：（你是否覺得那天被告打你時，有要致你於死的意思？）這我不知道，我看被告的態度是沒有要休息一直打我、一直打到掃把破掉才沒有再打（見原審卷第265頁），是依告訴人歷次供述，其亦無法確認被告是否有要致死之意思，偵查中僅以被告又跑回來一節，作為判斷被告要殺害其之意欲，就此部分證人江品樺於偵查中雖亦證述：有看到被告回來後又打告訴人肩膀好幾下，7-11的店員才出來擋，警察就來了（見108偵9564卷第289頁），然證人江品樺於原審復已更正其偵訊所述被告回來又打告訴人肩膀好幾下一事不能確定（見原審卷第278頁），而告訴人亦未曾證述被告跑回來後有再毆打其，至證人朱志豪於原審則證述：當時告訴人走進店內，有看到他腳受傷，當時被告碎碎念，說你說我怎樣怎樣的，情緒不穩，有想要穿過我打告訴人，但沒有打（見原審卷第398至400頁），同亦證述被告沒有再打告訴人，是以證人江品樺前述偵查中之證詞，恐亦係距離、角度，視線未臻清晰所致，亦難為被告有再次毆打告訴人之認定。至告訴人偵查中雖僅以被告有再跑回來（按應係跟告訴人進去7-11內）為由，據以認定被告有殺害其之故意，顯亦屬其臆測之詞，尚無從為被告有殺害其之意欲。而證人江品樺於偵查及原審審理期間雖均為被告有殺害告訴人意思之證述內容，惟其於偵查中是認為被告有毆打告訴人頭部之脆弱部位，且告訴人一直哀嚎，於原審則改證述是看到被告拿鐵製畚斗毆打告訴人的部分，讓我覺得被告有殺人之故意，其前後所述已有不符，且就證人江品樺證述被告毆打告訴人頭部部分，已經其於原審予以更正，改證述不清楚，告訴人亦明確證述被告沒有打到頭部，是以，證人江品樺此部分認為被告具備殺人犯意所為之客觀舉措，與告訴人所述已不相符，而被告拿鐵製畚斗毆打告訴人部分，僅有背部些微紅腫瘀青，已如前述，均難以為被告有殺害、意欲取告訴人性命之認定。
⒋再者，被告與告訴人素不相識，本無何仇恨怨隙，為告訴人
（見108偵9564卷第59頁）、被告（見108偵9564卷第55頁；原審卷第151、153頁）所均是認。雖被告在案發地點數錢之際，自覺告訴人在打量他，逕自出言：我是小偷，又怎樣等語，或覺得遭告訴人瞧不起，或恐其行竊犯行遭告訴人指控，而為本案傷害犯行，惟究難認有何深仇大恨，以致非取告訴人性命不可之情形。再者，告訴人因年紀老邁，遭被告先後以掐脖壓制在地、持鐵製畚斗毆打其背部、持竹掃帚毆打身體手腳部位，進而以腳踹其腹部，然僅手腳、脖子有明顯可見之紅腫瘀青及手腳有流血之外觀，而告訴人於被告停止後，尚可逕自爬起走至超商內向店員求救，於警察到來時，告訴人亦可站立向警察陳述案發原委，此除經證人朱志豪證述明確外（見原審卷第405頁），復有刑案現場照片在卷（見108偵9564卷第95頁）可資佐證，由足可見，告訴人當時遭被告毆打時所受之傷勢，尚未達於危害其生命之危險程度。
⒌綜上所述，被告與告訴人並無仇怨，雙方只是因為被告是否
是小偷乙節有所誤會，被告應無明顯殺人之動機，且不論是單獨觀察被告上開攻擊行為，或綜合觀察被告全部之攻擊行為、告訴人所受之傷勢，以及雙方年紀、體型、力量之差異，都無法認定被告主觀已有殺人之故意，檢察官認為本案應構成殺人未遂罪，尚有誤會，惟兩者基本社會事實同一，乃依法變更起訴法條。
伍、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，變更檢察官起訴法條，改以普通傷害罪而為論罪科刑，固非無見，惟原審認定被告本案雖該當累犯，無加重其刑之見解，則有未洽。檢察官上訴意旨以本案關於傷害部分應該當殺人未遂罪，指摘原判決該部分不當，經本院詳予論述如前，其此部分上訴為無理由，然原審判決關於傷害部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於傷害部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，身強體壯，並無殘疾，無視告訴人已經高齡86歲，僅因懷疑告訴人質疑其為小偷，就持鐵製畚斗、竹掃把及腳踢毆傷告訴人，導致其受傷多處，行動不便，影響其日常生活功能，犯案情節相對嚴重，且犯後並未與告訴人達成和解，賠償其身心理上損害，難認其於犯罪後積極彌補損害，告訴人於原審審理時亦陳稱：我不認識被告，無緣無故遭毆打到肋骨斷掉，我非常不甘願，花了很多醫藥費，現在變成跟廢人一樣，但現在背部還是會痛，要慢慢躺下去，不能太快，希望判重一點比較合理等語之意見（見原審卷第272頁），另斟酌被告未婚、高職畢業之教育程度（見原審卷第53頁之個人戶籍資料），且並非中低收入戶（見原審卷第67頁彰化縣政府108年11月27日府社工助字第1080418087號函），被告於犯罪後坦承全部犯行，被告之哥哥表示：我們的父母都已經去世，姐姐已經結婚，只有我跟弟弟甲○○同住，他並沒有負擔家計，出獄後不愛工作，跟我沒有互動，他的經濟狀況貧寒，我管不動他，對於我弟弟涉犯本案，我沒有意見等語（見原審卷第71頁之訪問紀錄表），被告以陳述狀表示：我沒有子女，與大哥同住，本案因為我喝酒導致精神不穩定而傷害告訴人，但我沒有殺害之意，我也要向告訴人表示歉意等情（見原審卷第109至110頁），暨被告經診斷有上述精神疾病等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分被告攻擊告訴人所用之鐵製畚斗、竹掃把，均為告訴人所有之物，依法不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍提起公訴，檢察官陳昭蓉提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
檢察官如認殺人未遂者，得上訴（但依刑事妥速審判法第9條
規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。）被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國110年1月14日【附錄論罪科刑法條全文】（修正前）中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金。