裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上字第134號民事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：返還代墊款
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上字第134號上訴人 林看 訴訟代理人 王庭鴻 律師
林英雅 被上訴人 劉士誌
詹竣翔 共同訴訟代理人 陳惠伶 律師上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國103年1月3日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2745號第一審判決提起上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：伊與被上訴人2人及訴外人林○雅、林○玲共5人於民國95年3月9日簽訂鉅○科技股份有限公司（下稱鉅○公司）股東誠信協議書，約定自95年3月1日起共同經營鉅○公司，公司資本額為新臺幣（下同）300萬元，出資金額及持股比例為上訴人及林○玲、林○雅共出資持股60%（出資金額180萬元），被上訴人劉士誌、詹竣翔各持股20%（出資金額各60萬元），於95年3月13日匯款出資金額至彰化銀行豐原分行。惟鉅○公司成立新經營團隊後，公司營運狀況呈現連年虧損，雖於兩造合作期間，係由林○雅負責財務，惟林○雅每月均將所製作之收入及支出傳票等文件交付被上訴人2人核閱蓋章，其等自始至終對於鉅○公司之財務狀況應知悉甚詳。而自95年至99年虧損金額達634萬8,346元，伊先行以自有資金代為墊付，以彌補虧損，且在被上訴人2人同意下辦理公司停業，另於99年2月8日簽訂設備轉售合約書（下稱系爭設備轉讓合約書），約定將鉅○公司主要生產設備出售予被上訴人2人；被上訴人2人亦允諾承擔鉅○公司自95年1月份起至99年2月份止之帳款盈虧，並於該合約書前言明確記載：「…鉅○科技股份有限公司之原股東組織，須承擔自中華民國九十五年一月份至中華民國九十九年二月份止之帳款盈虧，不影響此合約部份。依雙方合約日期。」等語。而其所稱「承擔」，係指為鉅○公司負擔債務之意；所載「依雙方合約日期」，係指兩造應負擔鉅○公司盈虧之期間，為自前開股東誠信協議書第1款約定之95年3月1日兩造正式成立經營團隊之日起，至99年2月8日兩造簽訂系爭設備轉售合約書之日止。林○雅並於系爭設備轉售合約書後簽訂後約一星期左右，已將兩造合作期間之財務報表寄送予被上訴人。其後，鉅○公司即行停業，被上訴人2人以所購之機器設備自行創業，伊亦因鉅○公司已無繼續經營之價值，且新經營團隊自成立至今，已逾鉅○公司股東誠信協議書第13款所訂成立前3年不得退出之期限，乃與林○雅、林○玲以臺中東興路郵局第000000號存證信函向被上訴人2人為終止前揭股東誠信協議書之意思表示。茲伊就鉅○公司自
95年1月份起至99年2月份止之帳務虧損共計634萬8,346元，已先行墊付，而被上訴人2人既於系爭設備轉售合約書承諾承擔上揭鉅○公司之虧損，則其等自應各依20%之出資比例分擔代墊款，即各應負擔126萬9,669元（計算式：000000
000×20%＝1,269,669，元以下四捨五入）。為此，爰本於系爭設備轉售合約書之約定提起本訴，並聲明求為命被上訴人劉士誌、詹竣翔各應給付上訴人126萬9,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、於本院補充陳述：⒈查鉅○公司原為上訴人單獨出資，且係以鉅○公司部分機器
設備（即系爭設備轉讓合約書附件⑴紅色字體部分）作價180萬元作為上訴人之出資，被上訴人2人則係於95年3月9日各出資60萬元入股。是鉅○公司其餘之機器設備（即系爭設備轉讓合約書附件⑴黑色字體部分），既未列入系爭股東誠信協議書中兩造合作之資產範圍內，自仍屬上訴人個人所有，此觀兩造簽訂之系爭設備轉讓合約書前言記載：「…乙方（即上訴人）同意將附件⑴設備紅色字體之60%及黑色字體設備全部，合計金額以新台幣貳佰捌拾萬元出售於甲方（即被上訴人2人）。」等語即明。再系爭股東誠信協議書既僅將鉅○公司之部分機器設備列入兩造合作之資產內，與一般共同出資經營之模式不同，則兩造間股東權益或會計表冊，即不得依一般會計原則予以計算或製作，而應屬會計學上之特殊財務報表或管理性報表，則所稱虧損，應僅指公司之現金支出大於現金收入之謂。是鉅○公司因收入不敷支出，而現由上訴人代墊付款計634萬8,346元，該金額即為系爭設備轉讓合約書所稱鉅○公司之「帳款虧損」，自應由兩造依該合約書前言之約定，依出資比例承擔。
⒉退步言之，縱認上訴人前開主張無足採信，惟上訴人起訴主
張被上訴人應返還上訴人之代墊款，其真意乃係上訴人匯款予鉅○公司用以填補虧損之金額，是上訴人所稱之代墊款為鉅○公司於95年3月1日起至99年2月8日止之虧損金額。而依系爭設備轉讓合約書前言之文義內容所示，被上訴人乃單純同意承擔鉅○公司之帳款盈虧，並未附有鉅○公司之虧損明細應經其等同意為條件，是鉅○公司之虧損金額均在被上訴人2人同意承擔之範圍。又上訴人已於原審就所主張鉅○公司於95年3月1日起至99年2月8日止之虧損為634萬8,346元，提出營運損益說明表、個人承擔明細表、資金調借明細表、存摺明細及95年度3-12月、96年度1-12月、97年度1-12月、98年度1-12月、99年度1-4月之損益帳冊等文件以資佐證；雖被上訴人對之有爭執，然上訴人於原審已請求指派檢查人或會計師進行清算，以明鉅○公司之實際虧損金額，惟原審對此請求乃未予調查，顯有違誤。況依卷附鉅○公司99年12月31日之資產負債表可知，截至99年12月31日止，鉅○公司之累積虧損為588萬6,643元，原審自應據為計算被上訴人應負擔之範圍。
⒊末查，因鉅○公司連年虧損，而由上訴人匯款予該公司用以
其填補虧損之金額，此既為被上訴人所不爭執，是上訴人顯為鉅○公司之債權人。而被上訴人既與上訴人簽訂系爭設備轉售合約書，並同意承擔鉅○公司自95年3月1日起至99年2月8日止之虧損，自屬民法第300條規定之債務承擔，且該合約書既係由兩造所共同簽立，鉅○公司並非該合約書之當事人，自不受該契約之拘束。則依上開法條規定，兩造簽訂系爭設備轉讓合約書時，鉅○公司對於債權人即上訴人之債務，即移轉於被上訴人，由被上訴人承擔債務而為新債務人。則上訴人訴請被上訴人給付上訴人匯款予鉅○公司用以填補虧損之金額，於法並無違誤。原判決認有權依據設備轉售合約書之約定，請求被上訴人負擔盈虧者僅鉅○公司，顯有誤會，況原審就鉅○公司應如何向被上訴人請求負擔虧損，並未說明其法律上之依據，亦有判決不備理由之違法等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴查兩造之所以簽訂系爭設備轉讓合約書，係因上訴人及其女兒林○雅要結束經營，伊等當時想購買鉅○公司之設備另行經營，然嗣因伊等無法籌措購買設備之280萬元，經上訴人同意後，改由訴外人工業股份有限公司（下稱長○達公司）以同樣價格購買該合約書附件⑴「設備一覽表」之全部設備，長○達公司並已將該價款分次匯入鉅○公司在兆豐國際商業銀行帳號之帳戶，鉅○公司亦開立發票予長○達公司，伊等更將車牌號碼0000-00號休旅車歸還上訴人，足見伊等與鉅○公司林看董事長所簽訂之系爭設備轉售合約書，業經雙方合意解除而消滅。上訴人基於已消滅之設備轉售合約書約定所為之請求，自無理由。⑵再按股份有限公司之股東只有出資之義務，並無需給付按持股比例計算累積虧損金錢之義務；且系爭設備轉售合約書所載：「鉅○科技股份有限公司之原股東組織，須承擔自中華民國九十五年一月份至中華民國九十九年二月份止之帳款盈虧，不影響此合約部份。依雙方合約日期」等語，既是記載在「於中華民國九十九年一月二十二日甲、乙雙方開會討論，乙方同意將附件⑴設備紅色字體60%及黑色字體設備全部，合計金額以新台幣貳佰捌拾萬元整轉售予甲方」等語之後，足見該前後記載有所關連，非屬不同之二事。是伊等對於前者文字記載之認知，係伊等雖以280萬元購買鉅○公司之設備，然伊等並不能因此得與上訴人及其二名女兒林○雅、林○玲逕行分配該280萬元，該金錢須列入計算有關伊等入股鉅○公司（即雙方合約日期95年3月1日）後至99年2月止鉅○公司之帳款盈虧；經結算結果，如有盈餘，各股東得以分配，如有虧損，各股東不得分配。是由設備轉售合約書所載之前開字樣觀之，並無伊等須另外再拿出金錢彌補鉅○公司虧損之意，亦無伊等必須支付上訴人以其自有資金彌補鉅○公司之虧損之事，本件上訴人所為之請求，亦無理由。⑶更何況，稽諸原審向稅捐機關調閱之鉅○公司營利事業所得稅結算申報書、資產負債表，其中就94年12月31日及100年12月31日之資產負債表對照以觀，可知前者「股東（業主）往來」之金額為595萬元，後者之「股東（業主）往來」之金額已減為514萬7,001元。足見在95年3月1日伊等入股鉅○公司之後迄至100年12月31日止，鉅○公司股東未再出借款項予鉅○公司，且鉅○公司更已償還部分款項予股東。上訴人主張其有出借634萬8,346元予鉅○公司云云，已不實在。且參諸鉅○公司94年度資產負債表之「本期損益」，及95年度至100年度資產負債表上之「累積盈虧」，可知鉅○公司累積94年度至100年度之虧損為「-0000000」，此與上訴人所主張鉅○公司自95年1月份至99年2月份止之帳務虧損共計634萬8346元，已有不同外，且該累積虧損乃係包括伊等入股鉅○公司前之94年度本期損益「-0000000」在內；又依鉅○公司100年度資產負債表上仍載有累積盈虧，除見該虧損並無被彌補，上訴人主張其以自有資金先行墊付虧損634萬8346元云云，係屬虛構外，復因該資產負債表上之「現金」為「00000」、「銀行存款」為「000000」、「存貨」為「0000000」，亦見前開金額合計為「0000000」，足以填補「累積盈虧」之「-0000000」。況據原審所調閱鉅○公司在各家銀行之存款帳戶交易明細資料，顯示在伊等入股鉅○公司後，該公司不斷有營業收入存入存款帳戶內，只是該等營業收入不斷地遭提領轉出（提領現金、匯款、轉帳），故鉅○公司於伊等入股後，實際上是否有虧損，確有疑義。又鉅○公司並未進行清算程序，而觀諸該公司資產負債表所載，可知自伊等入股鉅○公司後，其公司之資產係大於負債，可見鉅○公司結束營業進行清算程序，伊等尚可分配剩餘資產。上訴人主張伊等入股鉅○公司後，鉅○公司連年虧損，伊等應按持股比例分擔634萬8,346元之虧損云云，要無可採。⑷退而言之，縱如上訴人主張並非長○達公司購買鉅○公司之設備，而係伊等購買鉅○公司之設備，然上訴人於刑事案件檢察官未查並遽採上訴人辯詞，而認定上訴人係出賣其60%股權，長○達公司所給付之280萬元屬於上訴人所有，進而對上訴人及其女兒林○雅為不起訴處分，且上訴人其二名女兒林○雅、林○玲已取走其等合計60%股份之對價280萬元，其等對於鉅○公司之股權已全部出售，而無任何股東權利，則上訴人並無得對伊等主張之法律上權利等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願擔保以免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：⒈查被上訴人2人依據股東誠信協議書之約定，將出資股金合
計120萬元存入鉅○公司在彰化銀行豐原分行之帳戶內，然該股金陸續遭上訴人及其女兒林○雅予以提領殆盡；而上訴人及其女兒林○雅並未以上開帳戶作為被上訴人股鉅○公司後之營業帳戶，且上訴人與其二名女兒於被上訴人入股鉅○公司之前，並未實際出資180萬元股金，而係以鉅○公司所有之機器設備等資產作價180萬元，作為渠3人之出資，因此，上訴人主張系爭設備轉售合約書並非出賣鉅○公司所有之機器設備，而是出賣其個人與其女兒林○雅、林○玲之百分之60股份及其個人所有乙機器設備云云，毫無可採。
⒉又查，系爭設備轉售合約書之賣方記載「林看董事長」，而
上訴人林看為鉅○公司之董事長，且該合約書附件之機器設備為鉅○公司所有，其中一部分機器設備是於被上訴人入股鉅○公司前，上訴人及其二名女兒之出資；另一部分機器設備是於被上訴人入股鉅○公司後，鉅○公司所購買之機器設備，而被上訴人乃係向鉅○公司購買機器設備，而與賣方之董事長林看簽立系爭設備轉售合約書。故上訴人主張其係個人與被上訴人簽立系爭設備轉售合約書，其並非以鉅○公司之代表人身分與被上訴人簽立該合約書云云，委無可採。再者，系爭設備轉售合約書簽立當時，就鉅○公司出賣機器設備所取得之280萬元，全體股東（包括被上訴人2人）並非即可予以分配，該280萬元價金必須列入鉅○公司之帳務，予以計算鉅○公司95年3月份（被上訴人2人入股鉅○公司之時間）至99年2月份止之帳款盈虧，此即為該合約書內記載：
「…而鉅○科技股份有限公司之原股東組織，須承擔自中華民國九十五年一月份至中華民國九十九年二月份止之帳款盈虧，不響此合約部份。依雙方合約日期」等字樣之緣由，要與上訴人是否出借金錢與鉅○公司並無關連。
⒊再依鉅○公司100年12月31日「資產負債表」上之「累積盈
虧」為「-0000000」，顯見上訴人主張其已先行支付鉅○公司自95年月份至99年2月份止之帳務虧損634萬8346元云云，已不實在。又上開累積盈虧中「-0000000」，乃為被上訴人2人入股鉅○公司之前之94年度之「虧損」，自不能列入鉅○公司95年3月份至99年2月份止之帳款盈虧；且鉅○公司前開資產負債表上之「現金」為「00000」、「銀行存款」為「000000」、「存貨」為「0000000」，且該等資產金額合計為「0000000」，已足填補前開94年至100年之「累積盈虧-0000000」，益見上訴人對被上訴人所為本件訴訟之請求，毫無理由。更何況，縱認上訴人有出借金錢與鉅○公司（被上訴人否認之），上訴人亦應向鉅○公司請求返還借款，而非對被上訴人2人各請求其出借與鉅○公司之金錢之百分之20等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依據設備轉售合約書之約定及各股東出資比例，請求被上訴人詹竣翔、劉士誌應返還其代墊款各126萬9,669元，為無理由，據此判決上訴人敗訴。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人劉士誌、詹竣翔各應給付上訴人126萬9,669元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准提供擔保免予假執行。
四、得心證之理由㈠按上訴人主張：兩造於99年2月8日簽訂設備轉售合約書，其
前言後段約定「…鉅○科技股份有限公司之原股東組織，須承擔自中華民國95年1月份至中華民國99年2月份止之帳款盈虧，不影響此合約部分。依雙方合約日期」等情，為兩造所不爭（見原審卷一第222頁），並有設備轉售合約書在卷可稽（見原審卷一第9頁），自堪信為真實。
㈡上訴人雖主張：鉅○公司自95年1月起至99年2月止之帳款虧
損共計634萬8,346元，且已由其先行以自有資金代為墊付，以彌補虧損，故依上開設備轉售合約書之約定及依各股東出資比例，被上訴人詹竣翔、劉士誌應返還上訴人之代墊款各為126萬9,669元，然為被上訴人所否認，並抗辯稱：上訴人並未以其個人之金錢填補鉅○公司之虧損，上訴人主張其已先行墊付鉅○公司自95年1月至99年2月止之帳款虧損634萬8,346元並不實在，且鉅○公司之資產大於負債，上訴人請求被上訴人按出資比例分擔虧損之金額，並無理由等語。
㈢經查，依兩造於99年2月8日簽訂之設備轉售合約書前言後段
約定：「鉅○科技股份有限公司之原股東組織，須承擔自中華民國95年1月份至中華民國99年2月份止之帳款盈虧，不影響此合約部分。依雙方合約日期」等語，再參以兩造前後共簽立2份合約，其等先於95年3月9日簽立「股東誠信協議書」約定：自95年3月1日起正式成立新的經營團隊並明定各股東持有之股份及出資金額，嗣又於99年2月簽訂前開設備轉售合約書，並約定鉅○公司原來之股東組織，【依雙方合約日期，須承擔自95年1月份起至99年2月份止之盈虧】，其中【依雙方合約日期】等字，復係以手寫方式，特別載明於須承擔一文之右下角，故由被上訴人入股之時間及契約全文及文義互核解釋，可見該條所謂「依雙方合約日期」，應係指被上訴人同意依兩造所簽訂之合約日期，承擔鉅○公司之盈虧，亦即自兩造所簽訂股東誠信協議書上記載之95年3月1日籌組新經營團隊之日起，迄至兩造99年2月8日簽訂設備轉售合約書止，承擔鉅○公司之盈虧，而不及於原誠信契約簽立前及轉售合約書之後，否則其等當無於約定承擔盈虧期間前，復契約中特別註明應依「雙方合約日期」之必要。據此，被上訴人所同意承擔者，係鉅○公司於95年3月1日起至99年2月8日止所發生之盈虧，應堪認定。
⑴上訴人雖主張：伊僅將鉅○公司之部分機械設備，即紅色字
體部分作價180萬元作為出資，其餘黑色字體部分，並未列入合作之資產範圍，故仍屬上訴人個人所有，是以兩造間股東權益，當不得依一般會計原則計算，而係指公司之現金支出大於現金收入而言，本件鉅○公司既因收入不敷支出，而由上訴人先行墊付款000000000元，此即為公司之虧損，被上訴人自應按投資比例分擔云云，並提出鉅○公司損益帳冊計5冊為證，然此帳冊係上訴人之女林○雅單方面所製作，並未經兩造會同確認造冊，已難逕採，觀諸系爭設備轉售合約書亦僅約定被上訴人同意承擔「鉅○公司」上開期間之盈虧，並未約定被上訴人同意返還「上訴人個人」之代墊款，上訴人固又以系爭設備轉讓合約書係由其個人簽約，據以主張：其得以個人名義請求返還代墊款云云，然細繹系爭設備轉售合約書前言之約定及其文義，旨在重申及確認鉅○公司之盈虧，由各股東應按原來股東組織，即95年所約定之股份比例分擔而已，並未授權上訴人得自行墊款，更未約定被上訴人須就鉅○公司之盈虧返還予上訴人，自難謂被上訴人有同意承擔所謂墊款債務之意，上訴人主張被上訴人簽約同意承擔公司之虧損，即屬「債務承擔」，被上訴人為新的債務人，故上訴人得請求被上訴人給付其代墊款，於法難謂有據。
⑵再查，上訴人主張之代墊款，依其性質，係屬公司對外之債
務，惟公司是否有借貸之必要？所謂借貸金額是否超過公司之負擔？應向何人借款？是否向股東私人為借貸？事涉公司日後之經營及償債能力，自仍須經公司股東會決議通過並確認後方得為之，而不得任由上訴人逕依己意片面決定。稽之兩造間之股東誠信協議書復明文約定：公司經營方針若有重大決策，必須經股東會議決議後方能執行，衡以上訴人主張之代墊款高達6百萬元以上，而此6百餘萬元之債務若屬實，則未必係一般中小企業所能承擔，甚至可能危及公司之存續，故鉅○公司之財務倘確實出現重大之缺口，而有向外借貸資金之急迫性，則其舉債之上限及清償債務之方案何在，另股東願意承擔之投資風險為多少，凡此均涉及公司股東之重要權益，依前開協議書之約定，自有待股東會決議後方得決之。本件上訴人就其所謂之代墊支出，既無法舉證證明業經取得股東會之同意及授權，其各項支出即難遽謂係為公司之利益而為，則在上訴人未經授權及就各項墊款之實際支出情形及流向均有不明之情況下，自無從依其單方面主張之代墊金額，即責令被上訴人應負責分擔其墊款之支出。
⑶復查，上訴人就其主張，雖又提出所謂之損益帳冊為證，然
系爭設備轉售合約書前言後段固約定被上訴人同意負擔鉅○公司於上開期間之盈虧，惟鉅○公司於上開期間之營運狀況究為盈或虧，及其金額若干，上訴人均未提供相關之憑證以供被上訴人查核確認，且上訴人於原審亦坦承其提出之營運損益說明表及損益帳冊，並未經股東確認，且上開營運損益說明表係兩造簽訂設備轉售合約書之後製作的（見原審卷一第51頁反面、第149頁反面），足見所謂之盈虧損營表係其事後所單方面製作，尚乏客觀之依據，自難逕採。至上訴人於本院雖又稱：有關轉售合約書僅約定被上訴人同意承擔鉅○公司之虧損，並未約定關於虧損明細須經被上訴人同意，故只要有虧損，即在被上訴人同意承擔之範圍云云（本院卷第29頁），然上訴人所謂之代墊款是否確有需要，並無證據可憑，再佐以兩造簽立之東誠信協議書亦明令禁止執行業務者，不得掏空公司資產及怠忽職守敷衍了事，可見執行業務股東對全體股東亦負有忠實及誠信履約之義務，是上訴人所謂損益帳冊之真正與否，自仍應受各股東之監督與確認，故合約所謂之盈虧，依其真意應係指在上訴人、林○雅提出鉅○公司盈虧帳冊，並經被上訴人確認同意後，被上訴人始同意負擔鉅○公司於上開期間之盈虧，而非如上訴人所主張只要有盈虧即現金支出大於收入，被上訴人即須承擔，否則無異上訴人責令被上訴人須無條件就上訴人片面主張之金額，負擔清償責任，不僅失公平，更有違雙方簽立契約首重誠信之契約本旨。
⑷上訴人雖又主張：林○雅所製作之每月收入支出傳票均有交
付被上訴人核章，故被上訴人對於鉅○公司之財務狀況知之甚詳云云。惟查，縱認上訴人所述屬實，則單從每月收入支出傳票實無從確切知悉鉅○公司之營運狀況為盈或虧，及其盈虧金額若干。況由原審稅捐機關調閱之鉅○公司營利事業所得稅結算申報書、資產負債表等資料亦顯示：該公司95年度營利事業所得稅結算申報書所申報之營業淨利為-157萬0,875元、全年所得額為-157萬0,434元，96年度營利事業所得稅結算申報書所申報之營業淨利為-47萬1,254元、全年所得額為-47萬0,713元，97年度營利事業所得稅結算申報書所申報之營業淨利為-31萬3,309元、全年所得額為-19萬4,213元，98年度營利事業所得稅結算申報書所申報之營業淨利為-198萬5,831元、全年所得額為-103萬2,436元，99年度營利事業所得稅結算申報書所申報之營業淨利為-11萬8,864元、全年所得額為-37萬4,911元，100年度營利事業所得稅結算申報書所申報之營業淨利為-12萬4,534元、全年所得額為-12萬4,534元。而鉅○公司94年度資產負債表之本期損益為-262萬1,747元，95年度至100年度資產負債表上之累積盈虧依序為-216萬8,803元、-418萬9,281元、-465萬9,994元、-485萬4,207元、-588萬6,643元、-626萬1,554元，亦即鉅○公司累積自94年度至100年度之虧損為-626萬1,554元，其中-262萬1,747元，係被上訴人入股鉅○公司前94年度之虧損。再佐以鉅○公司100年12月31日資產負債表上之現金為5萬2,312元、銀行存款為62萬3,628元、存貨為784萬6,407元，前開金額合計為852萬2,347元，該852萬2,347元已足以填補累積盈虧-626萬1,554元，上訴人主張公司有虧損，與該公司之資產負債表之記載不符，已難採信，況依鉅○公司100年12月31日資產負債表上既仍有累積盈虧-6,261,554元存在，足證該虧損並無被彌補，上訴人又如何成為公司之債權人？上訴人主張其已以個人之金錢填補鉅○公司之虧損一節，更難採信。上訴人空言系爭股東誠信協議書既僅將鉅○公司之部分機械設備列入兩造合作之資產，與一般共同出資經營之模式不同，故不能依一般會計原則製作或計算，而屬會計學上之特殊財務報表或管理性報表，且此特殊性報表所稱之盈虧，僅指公司之現金支出大於現金收入之謂云云，與一般商業會計及經驗法則有違，洵無可採。
五、末按，上訴人於原審固曾請求指挀檢查人或會計師清算，以明鉅○公司實際虧損金額，然其後於本院則未為請求（本院卷第33頁、44頁），且縱認上訴人確有為鉅○公司代墊上開帳款虧損634萬8,346元，亦屬上訴人與鉅○公司私人之借貸關係，而其等間之借貸，既未經股東會之同意及授權，對鉅○公司即不生效力，鉅○公司縱因此受有不當得利，上訴人亦僅得向鉅○公司現存利益之範圍內請求返還，並由鉅○公司自其機器設備、存貨或其他資產中返還，殊難在鉅○公司已決定結束營業之情況下，仍由鉅○公司保留其機器設備（或變賣之價金）、存貨或其他資產，即責由股東即被上訴人負擔公司虧損之理，是本件縱指派檢查人或會計師為清算，亦無法因此即推論上訴人有為公司代墊及其代墊款之必要性，上訴人徒以其為鉅○公司之債權人，且被上訴人既同意承擔鉅○公司自95年3月1日至99年2月8日之虧損，則其對公司之債權，於被上訴人簽立系爭設備轉讓合約時，其債務即轉移由被上訴人負擔，故其得請求被上訴人按投資比例，分擔其代墊款之金額云云，與契約之約定顯有不合，洵無可採。
六、綜上，上訴人主張鉅○公司自95年1月起至99年2月止之帳款虧損共計634萬8,346元，且已由上訴人以自有資金先行代墊之事實，其舉證既有不足，上訴人復無法舉證證明其所謂之代墊款確係為公司所必要，且金額亦屬相當，則其依據設備轉售合約書之記載，請求被上訴人各給付代墊款126萬9,669元，即均屬無據。原審因此駁回上訴人於原審之請求及其假執行之聲請自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年8月19日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官曾謀貴法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官許美惠中華民國103年8月19日