裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第350號
98年度訴字第560號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉季泰選任辯護人洪仁杰律師被告乙○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 陳忠勝 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22699號）及追加起訴（98年度偵緝字第793號），本院判決如下：
主文劉季泰犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），沒收。
乙○○無罪。
事實
一、劉季泰前因違反職役職責案件，經國防部南部地區軍事法院以93年度和審字第431號判處有期徒刑1年6月確定，於民國95年2月26日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於96年
8月4日晚上8時許，與友人乙○○（被訴非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪嫌，經本院判決無罪，詳後述）相約外出吃飯，由乙○○駕駛其母 蔡麗華 使用之車號00-0000號自用小客車，至劉季泰 高雄市 ○○區○○路之租屋處見面，因劉季泰提及其友人持有改造手槍一事，乙○○乃向劉季泰表示要看槍，劉季泰明知具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟仍未經許可，基於持有具殺傷力槍枝之犯意，駕駛上開車輛搭載乙○○前往屏東縣鹽埔鄉某處巷弄內（追加起訴書誤載為屏東縣高樹鄉泰山村），於同日晚上9時許，向另名真實姓名、年籍不詳、綽號「 張季統 」之成年男子拿取仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管且具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），到達該處後，由劉季泰下車向「張季統」拿取以黑色紙袋包裹之上開槍枝，而無故持有之，再由劉季泰駕駛上開車輛，搭載乙○○返回上開租屋處。嗣於96年
8月5日凌晨2時30分許，乙○○駕駛上開車輛搭載劉季泰出外用餐，行至高雄市○○區○○路與中華路口時，因乙○○接獲朋友來電，下車接聽電話違規併排停車，而遭警方盤查，並在該車輛副駕駛座椅下查獲上開槍枝，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、證據能力方面
壹、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是本件扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支，係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，以事先概括囑託之方式，囑託高雄市政府警察局新興分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告乙○○、劉季泰及其等之辯護人於本院審判程序時，均就證據能力表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告劉季泰部分：
一、訊據被告劉季泰於本院審理時，對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人乙○○於偵查中及本院審理時之證述、證人即查獲上開槍枝警員甲○○於本院審理時證述之情節相符，並有高雄市政府警察局新興分局警備隊96年8月5日搜索、扣押筆錄1份、96年8月5日警鑑槍字第098號槍枝初步檢視報告暨檢附之查獲現場照片12張在卷可稽（見偵一卷第16至21、27至32頁），復有扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）可資佐證。而上開扣案之手槍，經送往內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果：送驗手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年9月4日刑鑑字第0960127620號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見偵一卷第56至58頁）；又上開槍枝另經本院送往法務部調查局鑑定是否具有殺傷力之結果：㈠送驗槍枝（管制編號0000000000號）係以仿義大利P.BerettaM92FS型式，由金屬材質製成以打擊底火方式擊發之遊戲類模擬槍械，經換裝口徑約9mm可容金屬彈丸通過之土造金屬槍管改造而成。㈡經檢視送驗槍枝滑套部位撞針座前緣雖有輕微裂痕，惟仍堪用不影響槍枝擊發功能；經操作槍枝撞針力道足，整體機械性能良好。㈢由於送驗時未附送試射子彈，本實驗室另取模擬槍械使用之
9×19mm分解式銅質彈殼修飾後，內部以起跑槍火藥替代發射藥及安裝底火帽藥、前端加裝直徑6mm金屬彈丸等組成適合送驗槍枝裝填試射實驗用模擬土造子彈1顆，以送驗槍枝裝填實際射擊，能擊發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度每秒166.317公尺，經換算發射之彈丸（直徑6mm、彈丸重0.87公克）單位面積動能約42.557焦耳/平方公分。復依該鑑定通知書所載有關殺傷力之認定：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函示：殺傷力的標準在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準；殺傷力相關數據：如美國軍醫署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則可穿入人體皮肉層致人於傷；我國警政署刑事警察局以活體豬隻射擊實驗，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，即可進入豬隻皮肉層，此有法務部調查局98年7月23日調科參字第09800384440號鑑定通知書1份附卷可憑（見本院98年訴字第560號第30至31頁）。
揆諸前揭說明，本件扣案之手槍1支具有殺傷力甚明，是被告劉季泰之任意性自白應與事實相符，得採為認定事實之基礎。從而本件事證明確，被告劉季泰上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告劉季泰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。追加起訴意旨雖認被告劉季泰與乙○○間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，然被告乙○○經本院判決無罪（詳後述），是追加起訴意旨此部分之認定，尚有誤會，附此敘明。又被告劉季泰有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡爰審酌被告任意持有具有殺傷力之改造手槍1支，對社會治
安有潛在之危險性，行為實有不當，本應嚴其刑責，惟念及其持有上開手槍時間甚短即為警查獲，未曾持該槍犯罪，亦未造成他人身體、財產等重大危害，且於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新臺幣（下同）80,000元，並斟酌被告自稱教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康等情（見偵一卷第8頁），諭知如主文所示之易服勞役折算標準。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知具殺傷力之槍枝，係政府公告管制之物品，依法不得無故持有，基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於96年5月中旬某日，在網路上以30,000元之代價，向某姓名年籍不詳綽號「 小宇宇 」（起訴書誤載為「阿猴」）之成年男子，購得上開仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），而無故非法持有之。嗣於96年8月5日凌晨2時30分許，在高雄市○○區○○路與中華路口前，因違規停車遭警方盤查，在其駕駛之車號00-0000號自小客車副駕駛座椅下查獲上揭槍枝，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、證人即同案被告劉季泰於警詢時及偵查中之證述、高雄市政府警察局新興分局警備隊96年8月5日搜索、扣押筆錄1份、96年8月5日警鑑槍字第098號槍枝初步檢視報告暨檢附之查獲現場照片12張及內政部警政署刑事警察局96年9月4日刑鑑字第0960127620號槍彈鑑定書1份為其論據。
四、訊據被告乙○○固坦承有與劉季泰一同前往屏東，向劉季泰之朋友拿取上開槍枝，劉季泰上車後將該槍枝交給伊放置在副駕駛座下面，後因違規停車，為警於上揭時、地進行盤查，在副駕駛座下方查獲該槍枝之事實，惟堅詞否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，辯稱：伊在警詢時及偵查中承認扣案槍枝為伊所有，是幫劉季泰扛罪，當天是劉季泰叫伊陪同去屏東，並沒有說要去拿槍，到了屏東劉季泰下車後， 伊有 看到一名男子拿一個袋子給他，劉季泰上車後將該袋子交給伊放在副駕駛座下面，伊有問劉季泰那是什麼東西，他說吃完東西去他住處看，伊不知道該槍是真槍，是警方作筆錄前告訴伊，伊才知道是改造手槍等語。辯護意旨則以：扣案槍枝只是劉季泰隨手放置在副駕駛座下，未曾進入被告乙○○實力支配之下，其亦無權支配該槍，尚難證明被告乙○○有本件犯行等語資為辯護，經查：
㈠被告乙○○有於如事實欄所載時、地，聽聞被告劉季泰提及
其友人「張季統」持有改造手槍一事，而向其表示要看槍，遂由劉季泰駕駛上開車輛，搭載乙○○前往屏東縣鹽埔鄉某處巷弄內，由劉季泰下車向「張季統」拿取上開改造手槍，上車後並交與坐在副駕駛座之乙○○將該槍放置在副駕駛座下方，由劉季泰駕駛上開車輛，搭載乙○○返回上開租屋處，嗣於翌日凌晨2時30分許，乙○○駕駛上開車輛搭載劉季泰出外用餐，在高雄市○○區○○路與中華路口為警查獲等情，業據證人即同案被告劉季泰於偵查中及本院審理時證述綦詳（見偵二卷第38至41頁、本院98年訴字第350號卷第72至79頁），本院審酌證人劉季泰於警詢時及偵查中雖曾否認犯行，然其於98年4月15日偵查、本院審理時均坦承扣案之改造手槍為其持有，並均以證人地位具結在卷，且其所犯本件罪名為法定刑最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，其先前既已否認，又何須甘冒罹犯重罪風險，自承本件犯行？足見其於偵查中供稱：良心過意不去，槍枝本來就是伊的等語（見偵二卷第39、40頁），應係出於真意，而坦承上開犯行，其此部分之證詞應非虛妄，而與事實相符。是此部分之事實，堪以認定。公訴意旨逕依被告乙○○於警詢時之自白，遽認本件扣案改造手槍係其在網路上購得等情，容有誤會，尚無可採。
㈡至證人即同案被告劉季泰於本院審理時雖另證稱：乙○○完
全不知道伊去拿槍，拿到槍以後沒有交給乙○○看，在車上也沒說到看槍的事，是想回伊租屋處再看等語（見本院98年訴字第350號卷第73、76至78頁），然查：⑴被告乙○○於偵查中翻異前詞，改稱扣案槍枝非伊所有，係劉季泰向他人取得一節後，復迭於偵查中供稱：槍枝是劉季泰開車載伊到屏東向朋友拿的，之後馬上拿到車上讓伊看，伊有拿起來看一看、摸一摸，覺得槍枝有一定重量，之後就放在副駕駛座下，由劉季泰開車回高雄等語（見偵一卷第125至126頁），及供稱：劉季泰開車載伊至屏東拿槍，上車時，他馬上把槍拿到副駕駛座給伊看等語在卷（見偵二卷第36頁），顯見被告乙○○應知悉前往屏東係為拿取槍枝，且被告劉季泰取得該槍後，其於車上確實有觀看上開槍枝甚明，證人劉季泰所指乙○○未見該槍之證言，要屬事後迴護乙○○之詞，無足採信。⑵再者，自屏東縣鹽埔鄉開車返回高雄市○○路租屋處，行經高屏大橋，車程約須1至1個半小時一情，亦據被告乙○○ 陳明 及證人劉季泰證述在卷（見偵一卷第126頁、本院98年度訴字第350號卷第79頁），衡情被告2人當天長途開車至屏東縣之目的既為拿取槍枝，被告乙○○又係主動要求要看槍，於回程1個多小時車程中，豈有不將槍枝取出把玩之理？參以證人即查獲上開槍枝警員甲○○於本院審理時業已證述：當天是伊找到槍枝，只要打開副駕駛座車門，蹲下來用目力即可發現一紙紙袋，伊並未取出該紙袋，是請駕駛人進行確認，只要將紙袋袋口打開就可看到完整的槍枝等語綦詳（見本院98年訴字第350號卷第80至81頁），益徵上開槍枝係經被告乙○○打開觀看後，隨意放置於副駕駛座下，而未仔細包裝一情至為灼然。況證人劉季泰於本院審理時業已證述：伊有告訴乙○○伊的朋友有枝道具槍改造的，他說想看等語在卷（見本院98年訴字第350號第75頁），均足徵被告乙○○業已知悉該槍係改造手槍，而非單純之道具槍，且若該槍僅係道具槍，又何須以黑色紙袋包裹後捲起來至外觀無法辨識之程度，此亦與常情不符。是依上開說明，被告乙○○不僅知 悉渠 等前往屏東之目的係為取槍，且曾在車上觀看、把玩該槍，亦堪認定。其前開辯解，顯係卸責之詞，殊無可採。
㈢又被告乙○○知悉劉季泰前往屏東係為取得上開改造手槍，
且曾於上開車輛內觀看、把玩該手槍一節，固堪認定，公訴意旨亦據此推認被告乙○○涉有非法持有槍枝罪嫌，並於追加起訴書認定被告乙○○與劉季泰共同持有上開手槍，而為共同正犯。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人為自己管領之目的，將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第854號、第2366號、第4506號判決意旨參照）。經查：
⒈本件被告乙○○雖與劉季泰一同前往屏東，然上開手槍係由
被告劉季泰與其友人「張季統」接洽，亦係由被告劉季泰下車直接向「張季統」取得該槍，且被告乙○○係因聽聞劉季泰談及其友人有槍，而表示想看槍之意，亦據被告乙○○供明在卷及證人即共同被告劉季泰證述明確，足見上開手槍係由「張季統」交由被告劉季泰管領，實際上係置於劉季泰之實力支配下，並無使被告乙○○管領或執持占有之意，且「張季統」亦不認識被告乙○○，改造槍枝乃違禁物，其交付保管當較一般物件更為謹慎，而前往取槍者又為「張季統」熟識之被告劉季泰，因此，「張季統」將改造槍枝之實力支配轉由被告劉季泰一人持有，而不使其毫無認識、不知底細之被告乙○○取得實力支配，顯較合於事理。再者，被告乙○○既已表明僅想看槍之意思，亦無從認定其主觀上即有對該物支配之意思，而被告乙○○於車上雖曾自紙袋中取出該槍觀看、把玩，如前所述，然此亦僅能證明被告乙○○曾短暫經手該槍，並無直接證據足資證明被告主觀上即有執持占有之意思，且上開手槍既為被告劉季泰實際占有支配之狀態下，被告乙○○短暫把玩行為，得否認為即與被告劉季泰有犯意聯絡及行為分擔，尚非無斟酌之餘地。
⒉又被告劉季泰取得上開手槍後，雖係交由坐在副駕駛座之被
告乙○○觀看後，放置於副駕駛座座位下方，然該槍係由被告劉季泰管領，而置於其實際占有支配狀態下，且回程仍由被告劉季泰負責駕駛該車，返回高雄尚須1個多小時路程等情，業如前述，參以本件係因被告乙○○想看槍而肇致本案，則被告劉季泰向其友人接洽取得該槍，上車後將該槍交由乙○○觀看、藏放，為免遭人發現，旋即駕車離去，亦無悖於事理之處，能否據此認定被告劉季泰有使被告乙○○建立實力支配之意，亦非無疑。此外，檢察官亦未舉證證明被告乙○○主觀上有何執持占有該手槍之意思、被告劉季泰有使乙○○建立實力支配之意，或被告2人間就持有該槍有何犯意聯絡及行為分擔，揆之前揭判決意旨及說明，自無從率以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之罪名相繩。
五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告乙○○主觀上有持有支配上開手槍之意思，或客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○有檢察官所指之上述犯行，揆諸前揭說明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中華民國98年10月29日
刑事第十八庭審判長法官李東柏
法官陳芸珮法官周佳佩以上正本證明與原本無異。
被告劉季泰部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○部分，檢察官於收受判決後10日內得上訴。
中華民國98年10月29日
書記官王立山附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。