最高法院98年度台上字第2955號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2955號刑事判決

裁判日期：民國98年05月27日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二九五五號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十五年十月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一九八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、按證人乙○○於第一審證稱：「（你此次所受傷害是哪些部位？）就是頭骨、右臉頰、手、頸椎。（頭骨的傷害是如何造成的）應該是圓鍬敲打下去造成的。（右臉頰的挫傷及手的傷害也是圓鍬造成的？）看傷痕都是銳器造成的。」，證人陳○○（姓名詳卷）於第一審證稱：「（甲○○被推後，有無還手？）有，甲○○打被害人的左手臂。……」，復按被害人乙○○所受之傷勢為「頭骨、右臉頰、手、頸椎」等，且該傷勢均為利器所傷，無任何毆傷瘀青之傷勢，亦無左邊部位傷勢，則綜合上述證據可知，案發時上訴人係在被害人之左側且徒手打被害人左手臂，可證被害人於第一審時證稱：「 小呆 以圓鍬攻擊其頭部之後，仍感受到其頭部左右側均有遭拳頭攻擊」等語，與事實不符。再按陳○○於第一審證稱：「（你跟被告（上訴人）打被害人打到最後，被害人有無倒地？）我跟甲○○打被害人時，被害人沒有倒地。」，亦與乙○○於第一審證稱其係在遭上訴人、陳○○以徒手攻擊頭部後，因感暈眩而倒地蹲下，始予「小呆」可乘之機，以圓鍬重擊其頭之證述不符。末按乙○○亦證述其並無法確定在其遭「小呆」持圓鍬攻擊頭部之同時，上訴人亦有出手攻擊之重要事實。因此，原判決認定上訴人、陳○○與綽號「小呆」男子具有殺人未遂之犯意聯絡、行為分擔之共犯關係，其判決理由與事實記載顯有矛盾，當然違背法令。㈡、陳○○係案發時與上訴人、被害人等全程在場之人，其亦於第一審時以證人身分就其親自見聞之事實具結擔保而為真實陳述，其就案發經過，上訴人是否打被害人之部位、及如何離去等情，經法庭交互詰問證述綦詳，均證明被害人之頭部受傷係「小呆」個人造成，而與上訴人無涉，惟原審竟未予採納而認定陳○○亦為共犯，其證詞有偏頗之處而不予採納。惟原審對此等有利於上訴人之證詞不予採納，僅以陳○○係同案共犯之理由外，未再說明其他不採之理由，顯有判決不備理由之違法。
㈢、「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。」、「共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任。」、「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。」，本院十九年上字第六九四號判例、三十年上字第二一三二號判例、五十年台上字第一０六０號判例有明文。則上訴人與「小呆」間並無任何犯意聯絡、行為分擔之共犯階段、分工行為，原判決認有共犯關係，顯有適用法則不當之違法。㈣、上訴人訪獲當天在案發現場之目擊證人周○欽（住桃園縣八德市○○○街○○巷○號），其有目擊當天全部事實，為免冤抑，請求撤銷原判決，發回更審，詳為調查等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之殺人未遂犯行，係以上訴人與被害人乙○○於民國九十三年八月八日凌晨因超車起糾紛，二人互駡後，被害人駕車逃逸，上訴人則開車搭載當時未滿十八歲之少年陳○○（000年00月00日生）、綽號「小呆」之已滿十八歲之人自後追趕被害人，追上後雙方發生拉扯、互毆，「小呆」持扣案之方頭鐵鏟攻擊被害人之頭部、臉部及雙手，致其受有頭部外傷併顱骨骨折、臉、雙手及頭皮撕裂傷、第六頸椎脊突骨折之傷害，並倒地昏迷等情，為上訴人所供承之事實，並經陳○○及被害人供證屬實，且有署立桃園醫院診斷書及病歷、台北榮民總醫院診斷證明書及病歷、被害人傷勢照片、現場及車損照片及查扣之兇器方頭鐵鏟等可資佐證。依被害人之指證，上訴人及陳○○於「小呆」持方頭鐵鏟攻擊被害人之頭部時，二人仍持續以拳頭攻擊被害人之頭部，足見上訴人、陳○○及「小呆」三人有共同攻擊被害人頭部之犯意聯絡及行為分擔。按頭部為人體最重要，亦係脆弱之器官，「小呆」以扣案之方頭鐵鏟攻擊被害人之頭部，包括刺擊臉部及由上往下重擊頭頂，在在均有致人於死之可能，上訴人及陳○○分別為成年人或將近十八歲之人，對此不可能不知。而「小呆」之攻擊行為實際上除導致被害人臉部及雙手多處瘀、裂傷外，並致其顱骨骨折（併凹陷）、第六頸椎突骨折，亦有上開診斷證明書及傷勢照片可稽，其頭骨骨折併凹陷係受重力道所致，有「潛在性」致殘與死亡之可能性，亦據署立桃園醫院於九十四年五月十六日以桃醫醫秘字第○○○○○○○○○○號函復在卷。是「小呆」以方頭鐵鏟重力攻擊被害人之頭部，顯有致其於死之犯意。又依被害人之證詞，上訴人及陳○○於「小呆」以方頭鐵鏟重力攻擊被害人之頭部之際，亦共同以拳頭攻擊其頭部，甚至因其等拳頭擊中被害人太陽穴，致被害人原本護住頭部之雙手放下，身軀蹲下，導致「小呆」得以方頭鐵鏟重擊被害人頭頂，其後上訴人及陳○○仍持續以拳頭攻擊被害人，故上訴人及陳○○亦有殺人犯意。雖上訴人於原審審理時辯稱是「小呆」一人嗣後持方頭鐵鏟加入毆擊被害人，上訴人對此並無預見之可能，且「小呆」持方頭鐵鏟毆擊被害人之行為，亦已逸脫犯意聯絡之範圍，上訴人至多僅能成立傷害犯行云云，因與上開事證不符，為不可採信。又上訴人另辯稱：伊曾阻止「小呆」打被害人云云，然上訴人於盛怒難當下，衡情不可能阻止「小呆」之行兇，且此為被害人所否認。陳○○於第一審審理時，雖為相同之供述，惟陳○○為共犯，難期其為真實之陳述，且依陳○○所述，「小呆」與上訴人及陳○○毫無淵源，超車糾紛與「小呆」無關；如上訴人及陳○○已停止對被害人攻擊，「小呆」無強行出頭，獨自猛力攻擊被害人之理，是上訴人及陳○○所述，均不合情理，為不足取等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依未遂犯規定減輕其刑。上訴人為成年人，陳○○行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，有年籍資料可憑，上訴人與其共同犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外），並先加後減，再酌情量處有期徒刑五年二月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然原判決不採信陳○○於第一審所為有利上訴人之證言，已詳敍其所憑證據與理由，並非僅以其係共犯，即不予採納，上訴意旨謂原判決僅以陳○○為共犯，即不採該供述云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人於原審並未聲請傳訊證人周○欽，其於上訴法律審之本院時，始主張應傳喚周○欽，自非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月五日
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