裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第957號刑事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第957號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵緝字第一一六九號、第一一七０號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（分別淨重零點零叁公克、零點壹伍公克）沒收銷燬之，包裹海洛因之外包裝貳只沒收之；犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前於民國八十年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以八十年度訴字第九四四號判處有期徒刑四年六月確定，經送監執行，於八十三年二月五日假釋出監，原執畢日期為八十五年五月九日。詎其於八十三年間復因違反肅清煙毒條例案件，經士林地院以八十三年度訴字第六六０號判處有期徒刑三年六月確定。經撤銷前開假釋，送監接續執行，於八十六年四月二十六日因縮短刑期假釋出監，原縮刑期滿日期為八十八年十一月六日。詎其於八十七年間又因施用毒品案件，經士林地院以八十七年度毒聲字第七七六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十七年度毒聲字第九０八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。經撤銷前開假釋，送執行強制戒治後接續執行殘刑，於九十年十月八日因縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟與友人乙○○（未據起訴）共同基於意圖營利，販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，自九十四年二月一日某時起至同年三月七日凌晨十二時二十分許，在臺北市○○區○○街六之一八號巷口，以每一、二日一次、每次新臺幣（下同）五百元至一千元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因各一小包（微量）予甲○○多次，其交易方式係由乙○○提供不知情之丙○○（原名游文棕）所有門號0000000000號行動電話，作為甲○○與渠等聯繫購買毒品之用，而由甲○○在其母所經營之豪城餐廳（址設臺北市○○區○○路一段二一二巷三四號），利用所裝設之00000000號、00000000號市內電話，或使用設置於臺北市○○區○○○路○段○○○號前之公用電話（編號：0000000號，電話號碼：00000000號），撥打上開行動電話號碼，由丁○○或乙○○接聽，談妥交易價格並約定交易時間後，推由其中一人先行以海洛因黏貼在上開漢中街巷口附近路旁某攤位桌面下方，或置於路旁某樹下等方式以代面交，隨即於約定時間前往上開漢中街巷口，向甲○○收取該次價金後，再告以該次海洛因之放置地點，由甲○○自行前往拿取之。其中甲○○於同年三月七日凌晨十二時二十分許，以前開方式購得海洛因一包（淨重０點０三公克）並交付價金五百元予乙○○後，甲○○旋於同日凌晨十二時三十分許，在臺北市○○區○○路一段二一二巷與梧州街口為警當場查獲，並扣得海洛因一包（淨重０點０三公克）。嗣經甲○○供出海洛因來源（即上開行動電話號碼、賣主特徵及購買地點），由員警帶同甲○○利用上開公用電話撥打前揭行動電話號碼與賣主聯繫，經乙○○接聽，甲○○即向其佯稱欲再購買海洛因一千元，繼而由丁○○循同前交易模式，先行將海洛因一包（淨重０點一五公克）黏貼在漢中街六之一八號前之攤位桌緣下方後，旋前往指定交易地點即上開漢中街巷口時，為警當場逮捕，並帶同其與甲○○於同日凌晨一時三十分許，在漢中街六之一八號前之攤位桌緣下方起獲海洛因一包（淨重０點一五公克），丁○○等人此次犯行始無法得逞而未遂（以上販賣海洛因所得，以最有利於丁○○等人之方式計算，總計為八千五百元）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承有於漢中街六之一八號巷口為警逮捕，並在同街六之一八號前之攤位桌緣下方起獲第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：0000000000號行動電話係與伊共同在臺北市○○區○○○路○○巷○弄○號四樓賃屋而居之乙○○所有，甲○○並無打電話與伊聯絡。當日伊下樓要吃點心，即為警逮捕，伊並無販賣毒品予甲○○，員警在攤位下方扣得之毒品亦非伊所有。伊並無與乙○○共同販賣毒品云云。經查：
㈠證人甲○○於偵查及本院審理時證稱：伊係於九十四年一、
二月間認識被告。伊大部分利用自家豪城餐廳內之00000000號、00000000號電話，或利用設置於和平西路三段一五七號前之公用電話（即00000000號），撥打0000000000號，向乙○○購買海洛因，電話多由乙○○接聽，被告亦有接過一、二次，次數很少。伊每日施用海洛因一、二次，一日約施用０點一公克，每一、二日購買一次，確實次數已不復記憶，每次購買五百元至一千元不等，五百元之份量約０點一公克，一千元約０點二公克，每次均有成交。而每次交付毒品之人，並非均為被告，有時係乙○○交予伊，由被告交付毒品之頻率約十次有一、二次。伊視何人拿毒品來，就當場將錢交給該人，伊付款後，被告或乙○○才告知毒品放置地點。毒品係放在路旁某處，例如黏在攤位上，或丟在樹下等語（見九十四年度偵字第五九九六號卷第七三至七四頁、本院卷第五一至五六頁、第五九頁反面），且依卷附之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄以觀，該門號自九十四年二月一日起至同年三月六日止，幾乎每日均有來自00000000號、00000000號或上開00000000號公用電話之受話紀錄，次數極為頻繁（見外放之遠傳電信股份有限公司發文卷）。而證人乙○○於本院審理時復證稱：伊自九十四年二月份起與被告同居於西寧南路七一巷三弄一號四樓，除伊等二人外，並無其他人一起居住。伊當時無業，伊亦不知被告職業為何。又0000000000號行動電話係伊所使用，甲○○於上述期間確曾打電話與伊聯絡數十次等語（見本院卷第五七頁反面至第六０頁），被告亦不否認有與乙○○共同賃屋而居之事實。
㈡再本件查獲經過係甲○○於九十四年三月七日凌晨，以前開
方式購得海洛因一包（淨重０點０三公克）並交付價金五百元予乙○○後，旋於西園路一段二一二巷與梧州街口為警當場查獲，並扣得該包海洛因後，經甲○○供出毒品來源，並利用上開公用電話撥打前揭行動電話號碼與賣主聯繫，經乙○○接聽，甲○○即向其佯稱前所購得之海洛因不敷使用，欲再購買一千元。嗣數分鐘後，被告即現身於上開漢中街巷口而為警當場逮捕，然並未於被告身上扣得欲販賣予甲○○之海洛因，經員警詢問甲○○，獲悉彼等之交易模式係由被告或乙○○事先將毒品黏貼於附近某處，員警乃帶同甲○○與被告查看歷來交易之數個毒品放置地點後，在漢中街六之一八號前之攤位桌緣下方起獲黏貼其上之海洛因一包（淨重０點一五公克）等情，亦據證人甲○○於本院審理時證稱：伊在查獲當日撥打上開行動電話號碼，由乙○○接聽並送毒品給伊，伊先購買五百元之海洛因，也是在漢中街巷口等，伊買完後不到十五分鐘即為警查獲，員警要伊打電話給上源，伊就使用上開公用電話，撥打前述行動電話號碼，由乙○○接聽，伊向乙○○表示要再買一千元，乙○○叫伊至附近巷口。嗣被告約十分鐘後到達現場，伊尚未交錢給被告，員警即直接逮捕被告後，伊與被告一起走向攤位，員警自攤位下方找出毒品等語（見本院卷第五三頁反面至第五五頁反面、第五七頁），核與證人即查獲員警 謝政安 於本院審理時證述：伊等當日在西園路一段二一二巷內查獲甲○○持有海洛因一小包，甲○○願配合伊等循線查獲被告販賣海洛因，當時甲○○表示查獲之海洛因係剛在漢中街購得，甲○○僅提供電話、賣主特徵為瘦瘦、不高、約四、五十歲、交易模式及購買地點，而未提供賣主姓名，伊等帶甲○○至漢中街購買毒品現場附近後，要求甲○○打電話予剛購買之聯絡電話0000000000號，證明剛才係向對方購買，甲○○在電話中向對方表示剛才只買０點一公克不夠，還要再買一包。嗣幾分鐘後，被告即出現在漢中街六之一八號巷口，伊等當時在巷口旁，甲○○與另一名員警坐在車內，伊躲在車旁，甲○○向伊等表示就是走過來這個人，伊等即上前盤查被告，被告同意伊等搜索其身體，但並未搜到任何東西，伊就詢問甲○○為何指證是向被告購買，卻未搜到東西，甲○○稱之前多次向被告購買毒品之模式，被告會事先將毒品以雙面膠黏貼在附近柱子或攤位上，伊等即帶同甲○○與被告查看這幾處，之後在六之一八號前之小吃攤位前方桌緣底下發現以雙面膠黏貼之海洛因一包，伊等即以現行犯逮捕被告後，詢問被告住處，被告不肯透露，伊等就以被告身上之鑰匙一戶一戶試開，半小時後試到某一戶樓下大門可打開，乃詢問被告是否此處，被告不承認，門開後，伊等帶被告上樓查證，係西寧南路七一巷三弄一號四樓，進入該址後並未搜獲毒品，據被告稱尚有一名同住之乙○○，當時已經跑了。又漢中街六之一八號前巷道走到底，五、六十公尺，再左轉五公尺就到西寧南路，黏貼毒品之攤位距漢中街六之一八號巷口僅六、七公尺等情大致相符（見本院卷第八０至八二頁），並有攤位現場照片、查獲之毒品照片及甲○○所使用之前開公用電話照片在卷可參（見九十四年度偵字第五九九六號卷第一一至一二頁、第五三頁、九十四年度偵字第九五二二號卷第一四至一六頁）。而被告與乙○○同居之上址西寧南路租住處，與前述查獲毒品之攤位距離甚近，且被告自租住處前往其為警逮獲之地點（即漢中街六之一八號巷口），其間必行經該攤位，故被告及乙○○之租住處，與前述查獲毒品地點具有相當密接之地緣關係，此亦有卷附證人謝政安於本院審理時當庭所繪之現場位置圖可憑（見本院卷第八四頁）。倘被告確未曾與乙○○共同販賣海洛因予甲○○，何以於甲○○為警查獲後再次撥打上開行動電話號碼與乙○○聯繫加購海洛因後，被告竟旋於凌晨時分自上址租住處前往甲○○與乙○○約定之漢中街六之一八號巷口交易地點，而為警當場逮獲，並於該巷內攤位扣得海洛因一包？是甲○○所指證其於前述期間，以每一、二日一次、每次五百元至一千元不等之代價，連續向被告與乙○○購得海洛因多次，其交易模式係由乙○○提供上開行動電話，作為甲○○與渠等聯繫購買毒品之用，而由甲○○利用前述市內電話或公用電話，撥打該行動電話號碼，經被告或乙○○接聽，談妥交易價格並約定交易時間後，推由其中一人先行以海洛因黏貼在上開漢中街巷口附近攤位桌面下方等方式，隨即於約定時間前往上開巷口，向甲○○收取該次價金後，再告以該次海洛因之放置地點，由甲○○自行前往拿取等情，應屬非虛。
㈢又扣案之白色粉末二包，確含有海洛因成分（分別為淨重０
點０三公克、０點一五公克），此有法務部調查局九十四年三月七日調科壹字第０二０００七０六０號、九十四年三月七日調科壹字第０二０００七０五九號鑑定通知書在卷足參（見九十四年度偵字第九五二二號卷第四一頁、九十四年度偵字第五九九六號卷第七六頁）。
㈣再查甲○○於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結
果，呈嗎啡陽性反應，此亦有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見九十四年度偵字第九五二二號卷第四五頁），足證甲○○確有購買海洛因施用之事實。
㈤綜觀上情，被告自九十四年二月份起與乙○○共同賃屋而居
於西寧南路上址後，既與乙○○共同利用乙○○所提供之前揭行動電話，與甲○○聯繫海洛因交易事宜，復推由其中一人出面將毒品先行置於上址租住處附近某處，再前往約定交易地點向甲○○收取價款並告以該次海洛因放置處所，自應認被告與乙○○確有自九十四年二月份起，連續多次販賣第一級毒品予甲○○之犯意聯絡及行為分擔。被告空言否認犯行，所辯洵不足採。
㈥至證人甲○○於警訊、偵查及本院審理時，就其交易對象為
被告，或乙○○，抑或被告與乙○○二人、出面取款及交付毒品之人均為被告或兼有乙○○、其次數及頻率如何等節，所述縱略有出入，惟其就撥打上開行動電話號碼後，被告曾出面取款並告知毒品放置地點等基本事實之陳述始終相符，且其與被告及乙○○間並無怨隙，實無設詞攀誣之理。其陳述縱有所歧異，亦無礙於其證言之可信性，仍得據為被告有與乙○○共同販賣海洛因犯行之認定。至證人乙○○於本院審理時雖否認參與本件犯行，並證稱：被告並無使用上開行動電話，且甲○○係來電要伊至其所開設之阿公店捧場云云，惟本案攸關其個人利害，難期據實陳述，此部分證言應屬迴護及避就之詞，自不足採為有利於被告之證據。
㈦末查被告雖矢口否認販賣海洛因，致本院無從得知其與乙○
○購入海洛因之確實價格。且販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之海洛因，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。是被告與乙○○共同販賣海洛因予甲○○並從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，亦堪認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告與乙○○自九十四年二月一
日起至同年三月七日止，共同連續意圖營利，販賣海洛因予甲○○多次之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告自九十四年二月一日起至同年三月七日凌晨十二時二十分許販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。另其於甲○○為警查獲後，經甲○○告以欲再加購海洛因後，復著手將海洛因黏貼於前述攤位，欲販賣予甲○○，惟尚未生取得財物之結果，核其此部分所為，係犯同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又其與乙○○間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，雖有既、未遂之別，仍成立連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以一販賣第一級毒品既遂罪，並加重其刑（販賣第一級毒品部分法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。再查被告前於八十年間因違反肅清煙毒條例案件，經士林地院以八十年度訴字第九四四號判處有期徒刑四年六月確定，經送監執行，於八十三年二月五日假釋出監，原執畢日期為八十五年五月九日。詎其於八十三年間復因違反肅清煙毒條例案件，經士林地院以八十三年度訴字第六六０號判處有期徒刑三年六月確定。經撤銷前開假釋，送監接續執行，於八十六年四月二十六日因縮短刑期假釋出監，原縮刑期滿日期為八十八年十一月六日。詎其於八十七年間又因施用毒品案件，經士林地院以八十七年度毒聲字第七七六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十七年度毒聲字第九０八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。經撤銷前開假釋，送執行強制戒治後接續執行殘刑，於九十年十月八日因縮刑期滿執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第四至一三頁），其於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑（販賣第一級毒品部分法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。末查被告僅販賣海洛因予甲○○，所售數量甚微，犯罪所得亦非至鉅，較諸販賣毒品予不特定多數人施用之人，顯然有別，是被告犯罪之情狀堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，故死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減為七年以上有期徒刑，罰金刑減輕其刑二分之一。爰審酌被告有多項前科，素行不良，正值壯年，不思以正途取財，竟販賣第一級毒品供人施用以牟利，戕害他人身心健康，犯後復否認犯行，不思悔改，惟本案販賣毒品對象單一、數量非鉅，犯罪所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之海洛因二包（分別淨重０點０三公克、０點一五公克）係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；包裹海洛因之外包裝二只（既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事），係被告與乙○○所有、供包裝其等所販賣之海洛因所用之物，均應依同條例第十九條第一項沒收之。至被告販賣海洛因所得，因被告否認犯行且證人甲○○就購買次數已不復記憶，而無從查悉，自應以最有利於被告之方式即自九十四年二月一日起至同年三月七日止，以每二日一次（參酌上開行動電話通聯紀錄，以有通話之九十四年二月一日、三日、五日、七日、九日、十一日、十三日、十五日、十七日、十九日、二十一日、二十五日、二十七日、三月一日、三日、五日、七日為準，以上合計十七次）、每次五百元計算，合計為八千五百元，爰依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，自九十四年一月初某日起，以不詳代價向真實姓名年籍不詳綽號「惠美」之女子販入第一級毒品海洛因，因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查被告堅決否認有意圖營利販入海洛因犯行，並辯稱不認識綽號「惠美」之人，且其本身即有上述施用毒品前科，於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見九十四年度偵字第五九九六號卷第八頁），茲被告既有施用毒品之惡習，則其向他人購入海洛因時，究係基於供己施用或營利販賣之意圖，尚有未明，且依卷存證據，亦不足以證明被告有基於販賣毒品之犯意向「惠美」或其他人士購入毒品之犯行，自不得逕以販賣第一級毒品罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分販賣毒品犯行，本件不能證明被告犯此部分罪行，惟公訴意旨認此部分與本案經論罪之販賣第一級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官黃文明到庭執行職務中華民國九十四年十一月二十二日
刑事第八庭審判長法官陳德民
法官唐于智法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官周小玲中華民國九十四年十一月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。