裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第51號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告蘇永晶選任辯護人余道明律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5837號），本院判決如下：
主文蘇永晶未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案之可發射子彈具有殺傷力之土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑12GAUGE制式霰彈肆顆，均沒收。
事實
一、蘇永晶明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍及制式霰彈。竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及制式霰彈之犯意，於民國91年間，在南投縣仁愛鄉翠巒部落，向真實姓名年籍不詳綽號「delow」之原住民，取得持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆後，即未經許可持有之，並將之放置在南投縣仁愛鄉翠華村某工寮內。其於99年12月27日15時許，攜帶前開土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆，駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車，搭載友人 賴天豪 ，由南投縣仁愛鄉翠華村出發，欲前往省道台八線140公里附近路段（位於花蓮縣境內）狩獵。嗣於同日凌晨1時30分許，行經省道台八線131.1公里處（位於花蓮縣秀林鄉）時，適花蓮縣警察局新城分局警員執行查緝狩獵巡邏，行經上址，因蘇永晶點亮頭燈，尋找獵物，形跡可疑，為警發覺，欲前往盤查，惟蘇永晶因攜帶前開土造長槍及霰彈，怕被查緝，竟駕駛前開營業用大貨車逃逸，在逃逸途中，賴天豪即將前開土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆丟棄於路旁溝渠內，旋為警查獲，並扣得前開土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑12GAUGE制式霰彈6顆。
二、案經花蓮縣新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查：卷附之內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）100年1月6日刑鑑字第0990171977號鑑定書乙份，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞證據，惟觀諸該條修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。而刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。而按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之花蓮縣警察局新城分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝、霰彈等證物，送請刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，被告及其辯護人對此亦不爭執，自有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之2、第159條之5第2項分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。經查：本件公訴人所提出供述證據之證據能力，被告及辯護人已於本院準備程序中表示沒有意見，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告蘇永晶於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人賴天豪於警詢中證述情節相符，並有新城分局合歡派出所查獲違反槍砲彈藥管制條例現場圖乙紙、查獲現場照片及扣案證物照片共10幀在卷可稽，且上開扣案之槍枝及霰彈經送往刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。而送鑑霰彈6顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局100年1月6日刑鑑字第0990171977號鑑定書乙紙附卷可憑，足徵被告所持有之土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆均具殺傷力。此外並有土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈扣案可證（原扣案6顆，惟因採樣2顆試射，僅餘4顆，及彈殼2個），足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度臺上字第5639號判決、88年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告雖自91年間即已持有前開可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆，惟繼續持有至99年12月28日始為警查獲。則被告持有前開土造長槍後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項雖於94年1月26日修正公布，另刑法亦於94年7月7日修正公布，並於95年7月1日施行，揆諸前開說明，自不生新舊法比較適用問題。至於槍砲彈藥刀械管制條例雖於100年1月5日修正公布，增訂同條例第8條第6項，惟本件被告係持有土造長槍而非持有空氣槍，自亦與前開增訂之規定無涉，附此敘明。
三、核被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪。其持有口徑12GAUGE制式霰彈6顆之所為，則係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯前開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及未經許可持有子彈罪2罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪論處。又被告並無任何前科，素行尚稱良好，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍數量僅1支，雖自91年間起即已持有前開槍枝，然未曾將槍枝持以犯罪，亦僅將之作為狩獵之用，動機及目的單純，與為自衛炫耀或尋仇挑釁者有異，其持有前開槍枝對於社會之危害較為輕微，而其所犯上開之罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，與其犯罪情節相較，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯然情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最低本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告持有前開具有殺傷力之土造長槍1支及制式霰彈6顆，對社會治安構成潛在危險，且持有之時間非短，惟其並未將之攜出為其他犯罪，而僅係為狩獵而攜帶前開槍枝、霰彈，兼衡其無不良素行、犯罪之動機、目的、手段，持有具有殺傷力土造長槍為1支，制式霰彈為6顆，及始終坦承犯行，頗有悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，而被告為職業大貨車司機，月薪約新臺幣（下同）3萬餘元，尚在扶養2子（分別就讀高中及國中），其有正當之工作及正常之家庭生活，倘遽令被告入監服刑，對其生涯及家庭均有嚴重之影響，本院認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年。再本院斟酌被告之法律觀念及行為舉止錯誤，為督促其改正，預防其再度犯罪，本院認有必要課以被告履行一定之義務，經具體斟酌其資力及犯罪情節，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告向公庫支付5萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以啟自新。另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導。
四、扣案之可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑12GAUGE制式霰彈4顆（原扣案6顆，於鑑定時試射2顆，餘4顆），經鑑定後均認具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至於扣案之另2顆制式霰彈於鑑驗時業經試射，試射後失其效能，已不具殺傷力，非屬違禁物，且試射後之彈頭、彈殼，亦非被告所有供犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國100年4月27日
刑事第二庭審判長法官張宏節
法官林季緯法官蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月27日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。