裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第798號民事判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第七九八號
原告即反訴被告 高萬鍾 即祭祀公業 高同記 管理人即反訴原告甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求返還士地等事件，本院判決如左：
主文被告甲○○在原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地之地上權應支付之租金，應自民國九十年二月二十七日起調整為按月應給付原告新台幣肆萬零伍拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬參仟陸佰元為被告甲○○供擔保後得假執行；但被告甲○○於假執行實行前以新台幣柒拾陸萬壹仟零陸拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
Ａ、本訴部分：
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告甲○○、領航服飾有限公司（下稱領航公司）應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三號如附圖編號甲部分面積一○三、四六平方公尺土地（下稱四一三號土地）內遷出，被告甲○○將該土地上之地上物拆除，將土地返還原告，被告甲○○、領航公司並應自民國八十五年五月十六日起至返還土地止，按月連帶給付原告按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
（二）被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七號、地目建、面積二九一平方公尺之土地（下稱三九七號土地）所設定權利範圍七五、三一平方公尺之地上權登記予以塗銷。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告甲○○後將三九七號土地上，所設定權利範圍七五點三一平方公尺之地上權登記，更正為四一三號土地，設定範圍七五點三一平方公尺，地租如租賃契約記載。
（二）被告三人承租原告所有四一三號土地之應付租金，應自八十四年一月一日起，調整依該土地各年度申報地價年息百分之十計算按月給付給原告。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）程序方面：被告前固然主張其對於系爭土地乙有地上權，然查被告地上權之權利係受讓自訴外人 高經邦 ，高經邦復受讓於 高唱仔 ，且當時登記之地上權之情形，而非原告與高唱仔雙方合意所設定，而係政府機關為執行命建物所有權人均應與土地上有權人設定地上權之政策，始遭強行辦理，且當時與高唱仔設定地上權者，係高東村，此人並非祭祀公業高同記之管理人，亦無代表公業設定地上權之權限，從而被告所主張之地上權自不生效力。而原告若追加塗銷地上權之主張，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，爰追加被告應將系爭土地乙面積上所存之系爭土地丙之範圍內之地上權登記予以塗銷。
（二）實體方面：１原告為祭祀公業高同記之管理人，系爭土地甲為祭祀公業高同記所有，惟被告
無合法正當之權源，竟搭蓋地上物即門牌號碼為台北市○○區○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋）予以占用，出租他人即另被告領航服飾（A＆D）公司經營休閒服飾連鎖店，收取巨額租金，屢經多次催討，均拒不返還，原告不得已爰依民法第七百六十七條規定，提起本訴。
２被告之地上權係受讓於高經邦等人之過程已如前述，而被告之房屋係高唱仔於
大正十三年（民國十三年）八月興建完成，年租金為一年一坪二角，並設求地上權，惟雙方設上權時，卻將系爭土地甲即四一三號土地（即重測前為文山區○○鄉○○段七九番之一）誤載為三九七土地（即重測前同段七九番）從而，被告之地上權應坐落於四一三土地，方為正確。
３倘依被告主張雙方僅有地上權設定，而他項權利登記聲請書業已載明地租為一
坪二角，顯見被告抗辯本件雙方並無租金之約定，並不足採。被告自七十四年買受系爭建物，並受讓租賃權及地上權以來，從未繳納租金，原告業已多次委託律師發函定期催告並撤銷地上權。若法院認為雙方於設求地上權外，另有基地租賃關係者，被告亦多年未繳租金，原告亦已為催告被繳交欠租，逾期不繳，則為終止租賃契約之意思表示，從而雙方之租賃契約亦合法終止。從而原告訴請拆屋還地、塗銷地上權登記及返還相當於租金之不當得利，應有理由。
４查被告主張雙方僅有地上權關係，則被告之地上權面積僅為七五、三一平方公
尺，而經複丈後，系爭建物實際占用面積為一○三、四六平方公尺，可見被告就超出七五、三一平方公尺部分，自始即屬無權占用。
５被告占用土地之面積約七十五點三一公尺，且經測量後其所占用之土地確實是
在系爭土地甲之上，非被告所辯稱之系爭土地乙，其等無權占有原告之土地，侵害原告之權利，致原告受有損害，並受有相當於租金之不當得利之利益存在，自應返還原告不當得利及賠償所受之損害。又系爭土地坐落於台北市○○區○○○街道，有銀行、證券公司、知名連鎖店如統一超商、全家超商等，生活機能佳，當地租金之行情，每月高達二十多萬元，從而原告請求依被告所占用土地當年申報地價之百分之十計算不當得利及損害金，並無過高，應有理由。
（三）對被告答辯之陳述：１大安區公所九十年九月二十四日北市安民字第09022117400號函北證明原告仍
為祭祀公業高同記之點法管理人，被告就此變態事實有所質疑，應提出證據證明之。且被告非派下員，就原告為管理人之資格是不能質疑的。
２管理人之任期雖有規定，但尚未選出新的管理人之前，管理人仍有合法之權限，並無所謂當事人適格之情形。
３查祭祀公業高同記於七十三年間經過半數之派下員同意，推舉高萬鍾為管理人
，依推選書及規約記載，任期自七十三年八月一日至七十七年七月三十一日，為期四年，嗣於七十七年十月的十日召開派下員大會改選，亦由其當選為該公業之管理人，任期至八十一年十月三十日止管理人之任期為四年，而依本公業之規約第七條所定，原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，致新管理人產生為止。從而本公業尚未改選新管理人時，仍由 高萬鐘 繼續擔任管理人職務，此可從大安區公所函所載可得而知。
４被告所辯諸多論點，均屬妄加猜測之詞，未具體指出本公業選任管理人或申請備查有何違法之處，亦無積極證據足供佐證，顯有拖延訴訟之嫌。
二、備位聲明部分：
（一）被告之地上權既存在於系爭土地甲，且雙方係先訂立租賃契約，始設定地上權，此有相鄰住戶亦為相同之情形，則被告應將地上權登記為四一三土地，面積為七五、三一平方公尺，地租如租賃契約所載之登記，始為相符。
（二）倘被告本於租賃關係而占有系爭土地甲，則因系爭土地甲係屬建地，且位於台北市○○○段已如前述，現今土地公告現值每平方公尺近二十萬元，與昔日地價相去甚遠，原告請求自民國八十四年一月一日起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算之利息。
參、證據：提出鄰房租約、台北市政府地政處公告地價表、本院八十九年度重訴字第二二○五號判決書、舊式土地登記書謄本、高唱仔他項權利證記聲請書、大安區公所九十年九月二十四日北市安民字第09022117400號函均為影本各一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回，如受不利之判決願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、程序方面：
（一）高萬鐘非本件祭祀業高同記之合法管理人：１按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項，本件 林德川 是
否即係祭祀公業林鐘之管理人，與其得否就系爭訴訟標的之法律關係為實施訴訟權，所關頗切，法院自應先依職權詳為調查審認，最高法院八十四年台上字第一三六五號判決可資參照。
２依內政部「祭祀公業土地清理要點」所示略謂：民政單位受理祭祀公業申報後
，應就其所附文件予以審查，此為形式上審查，係指就祭祀公業土地清理要點第二點之管理人或其派下員所推舉之代表人身階證明與申請公告應檢附文件是否具備，程式是否相符。而本件原告於鈞院另案似僅提出大安區公所公文函，惟如上所述，民政機關僅為形式上審查，未必能確保其申報文件上之真正。從而原告是否為祭祀公業管理人之身份，應命原告將歷次選任之資料提出。
３原告於大安區公所78、5、11（78）北市安民字第一四四六○號函備查中，並
未檢附原申請文件，故其何以一方面依申請書辦理，卻同時依民政局函辦理？應命其將原告將原申請書提出，或請大安公所調閱相關文件。
４查祭祀公業高同記於七十三年間經過半數之派下員同意，推舉高萬鍾為管理人
，依推選書及規約記載，任期自七十三年八月一日至七十七年七月三十一日，為期四年，嗣於七十七年十月的十日召開派下員大會改選，亦由其當還為該公業之管理人，任期至八十一年十月三十日止管理人之任期為四年，不能永遠不召開派下員大會來開會另外選任管理人。
二、實體方面：
（一）被告所有房屋坐落在三九七地號土地，有二二點七八坪之地上權，有舊登記簿謄本他項權利部第一、五、六頁之記載及電腦版新登記簿謄本首頁可證，既有地上權自可使用該部分土地，非無權占有，原告主張被告係無權占有即非有理由。
（二）被告甲○○之房屋係經合法登記之建物，據前手言，渠等係原告祭祀公業高同記之派下員，早年即先在公業土地上蓋屋，再經公業同意設定地上權，故是先有屋，再按房屋大小設定地上權，惟可能在登記時代書或地政事務所出差錯，登記到三九七號土地上，故三九七號土地面積僅二九一平方公尺，但設有數地上權即⑴景文街八十一號之甲○○地上權，面積七五點三一平方公尺。⑵同街八十三之 高天助 等三兄弟共有之地上權，面積亦是七五點三一平方公尺，⑶同街七十九號 廖李素卿 地上權面積八七點九七平方公尺，⑷同街七十五號 詹慶 之地上權面積八一點五六平方公尺，⑸同街七十七號紀連成土地上權，面積九三點三九平方公尺，⑹同街七十三號高佛給之地上權，面積五八點三三平方公尺，地上權面積合計為四七一點八七平方公尺，此現象不止設在三九七地號上，而是將坐落在四一三地號土地上之房屋地上權，誤登到三九七號土地登記簿上。
（三）原告係依無權占有之法律關係請求被告遷讓，以及支付無權占有之損害金，對被告所主張之有地上權且此地上權係無地租者，另提出攻擊方法稱「....當時登記地上權之情形，非原告與 詹新明 雙方合意所設定，而係政府機關為執行建物所有權人均應與土地所有權人設定地上權之政策，『始遭強行辦理』....又稱「....且當時與詹新明設定地上權者，係高東村，『此人非祭祀公業高同記之管理人，亦無代表公業設定地上權之權限，從而被告主張之地上權自不生效力，而屬無權占有....」；故貴院自應就兩造此項爭點分配舉證責任，查被告所主張之地上權，有土地登記簿謄本為證，其上明載無租金，按土地登記簿係公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，係受真正之推定，原告主張非真正，就其主張非真正之事實自應負舉證責任，是其主張「被告之地上權係政府機關強行辦理，以及「高東村非祭祀公業高同記之管理人，亦無代表公業設定地上權」應負舉證責任。
（四）原告主張被告甲○○未提出租賃契約，又稱該地段屬極繁榮之區域，應依申報地價年息百分之十調整云云，惟原告未說明原租金若干而有調整之必要？且未說明被告計欠若干年若干月共計若干之租金未付？換言之，為出租人之原告，任何有關租賃之資料皆付之闕如，試問貴院如何確信有此租賃關，而原告提出高唱仔付租金之收據，並稱被告之租約繼受自高唱仔，查依被告之房屋登記謄本，其登記之第一位所有權人即高經邦，非高唱仔，尚無證據可以證明被告之地上權係繼受自高唱仔，而應繼受其與原告之地上權或租約，原告之主張顯屬無據。至原告再提出其前委由 張世興 律師之催告函件，如上所述，被告係依無租金之地上權而占有使用系爭土地，無給付租金義務，原未證明有租賃關係存在，被告自得對其催告租金函件不予理會，所提回執亦非被告收受，被告否認其真正。
Ｂ、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
壹、聲明：反訴被告應同意反訴原告依如附圖甲部分之面積，即以一○三、四六平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正反訴原告對反被告所有系爭土地甲之土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來反訴原告對反訴被告所有系爭土地乙土地登記簿上之記載。
貳、陳述：
一、本件本訴經法院囑託台北市古亭地政事務所，測量反訴原告之房屋之位置面積，即如附圖甲，面積一○三點四六平方公尺，反訴原告於前所呈調查證據狀已敘明為反訴原告合法登記之建物。據前手言，在登記地上權之前已存在，再經原告即反訴被告同意設定地上權，故是先有房屋，再按房屋之大小設定地上權，此事實反訴被告於鈞院九十年七月二日庭訊中已為承認，反訴被告當次庭期所提出之該地上權之原始登記文件上，亦載明有該建物，換言之，雙方設定地上權時之合意，即就房屋之基地設定地上權，而是在辦理登記時，將實際上座落在系爭土地甲之房屋之地上權，誤登到系爭土地上。
二、反訴原告及其他地上權人，於七十七年時即以書面向該管上級機關台北市政府陳情，該府命登記機關台北市古亭地政事所查明，該所於測量後通知反訴被告及其他地上權人，並副本抄送市府地政處，反訴原告以及其他地上權人原聲請古亭地政事務所更正，但該所則稱必須所有權人即反訴被告同意，被訴被告並未同意，故多年來並未更正。
三、本件本訴中有關被告是否無權占有，或因有地上權而係有權占有，均與本件訴訟標的及攻擊防禦方法相牽連，依民事訴訟法第二六○條第一項規定，自得提起反訴。又有關本訴部分測量結果，被告之房屋面積較登記簿上之面積為多，惟被告之方屋，均是在設定地上權之前即存在之房屋，未曾拆除重建，即左右不曾變動，亦無變動之可能，應是面積差應是測量精密度之差別，應以最近即本件之測量面積為準。
參、證據：提出台北市古亭地政事所九十年八月二十一日函。
乙、反訴被告方面：
壹、聲明：駁回反訴原告之訴。
貳、陳述：依複丈成果圖顯示，本件土地地號確為四一三地號，反訴被告亦要求更正，本件反訴並無必要。
Ｃ、本院依職權至現場履勘，並就祭祀公業高同記之管理人事項函詢臺北市大安區公所及函詢台北市古亭地政事務所及台北市稅捐稽徵處文山分處。
理由
壹、程序方面：
一、本件本訴被告於審理中，就「反訴被告應同意反訴原告依如附圖甲部分之面積，即以一○三、四六平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正反訴原告對反被告所有系爭土地甲之土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來反訴原告對反訴被告所有系爭土地乙土地登記簿上之記載。
」提出反訴，經查並無民事訴訟法第二百六十條提起反訴限制規定之情形，且與本訴系爭事項具有事實上之相關連，基於紛爭解決一次性，應予准許。
二、原告於起訴時原以被告拆除四一三地號土地上建物返還原告，惟對被告領航公司部分尚未確定，並請求自八十四年一月一日起至返還土地止按月給付原告按土地當年度申報價年息百分之十計算之金額，嗣原告於本院履勘現場及由地政事務所製作複丈成果圖後，乃以準備書狀更正訴之聲明為追加領航公司、乙○○為被告，另追加先位訴之聲明，請求被告甲○○將系爭三九七地號土地之地上權登記予以塗銷，嗣於最後言詞辯期日時，原告請求對被告甲○○、領航公司拆除還地，並於言詞辯論意旨狀中將被告應給付不當得利金額之起算點自由自八十四年一月一日起減縮自八十五年五月十六日起；關於原告主張將系一款爭三九七地號土地設定權利圍七五點三一平方公尺之地上權登記部分，因與起訴之基本事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，減縮部分合於同條項第三款規定，應予准許；至其於準備書狀中追加被告乙○○，嗣又以被告領航公司為被告部分，因系爭建物屬被告甲○○所有，出租予領航公司經營服飾業，是承租而占有該建物者為被告領航公司，非該公司法定代理人乙○○，原告在準備書狀請求被告乙○○拆屋還地，尚有誤會，嗣其於言詞辯論時以被告領航公司為對造，應認係更正其在準備書狀中之陳述。
三、原告雖於起訴備位聲明中請求被告甲○○應就存續於系爭三九七號土地上系爭建物地上權登記，應更正為四一三地號等情；惟按「登記人員或利害關係人，於登記完後，發見登記錯誤或遺時，非以書面聲請該管上級機關查明核准，不得更正。」「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」土地法第六十九條、土地登記規則第一百三十四條第一項、第二項定有明文，又台北市政府地政處簡化土地建物更正登記要點第二項「地政事務所依土地法第六十九條規定呈報本府地政處核定，但左列更正登記，授權地政事務所逕行核定之核定機關：1.因登記錯誤或遺漏，並有原案可稽之更正登記....7.地籍圖重測成果經辦竣土地標示變更登記後發現原重成果整理錯誤，經徵得全體事人同意或經測量大隊報經地政處核准之標示更正登記」，因此，原告就系爭土地乙上之地上權登記，既發現有錯誤登記時，應由行政上申請之方式為之，且於行政機關不許時，循行政救濟之程序為之，而非本院所得審判，僅於當事人雙方私法上之權利關係有爭執時，方始為請求本院審判。
本件系爭建物坐落於四一三地號土地，而非登記謄本上所載之三九七地號，則原告於複丈成果圖製作後，即持以向地政機關依前揭規定申請更正登記，不獲允許時循行政救濟為之，其向本院起訴請求法院判決更正，於法未合，且無當事人間之私法上爭議存在，其訴並無保護之必要，此部分不合民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款及第六款之規定，應予駁回。
四、被告抗辯高萬鐘非本件祭祀業高同記之合法管理人，因依內政部「祭祀公業土地清理要點」所示略謂：民政單位受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以審查，此為形式上審查，係指就祭祀公業土地清理要點第二點之管理人或其派下員所推舉之代表人身階證明與申請公告應檢附文件是否具備，程式是否相符。而本件原告於鈞院另案似僅提出大安區公所公文函，惟如上所述，民政機關僅為形式上審查，未必能確保其申報文件上之真正。從而原告是否為祭祀公業管理人之身份，應命原告將歷次選任之資料提出；又原告於大安區公所七十八年五月十一日
（78）北市安民字第一四四六○號函備查中，並未檢附原申請文件，故其何以一方面依申請書辦理，卻同時依民政局函辦理？應命其將原告將原申請書提出，或請大安公所調閱相關文件；另祭祀公業高同記於七十三年間經過半數之派下員同意，推舉高萬鍾為管理人，依推選書及規約記載，任期自七十三年八月一日至七十七年七月三十一日，為期四年，嗣於七十七年十月的十日召開派下員大會改選，亦由其當還為該公業之管理人，任期至八十一年十月三十日止管理人之任期為四年，不能永遠不召開派下員大會來開會另外選任管理人云云。
五、然所謂當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能，須當事人對於為訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之，最高法院二十六渝上字第六三九號判例參照；查系爭四一三地號土地之所有權人為祭祀公業高同記所有，管理者為高萬鐘，有原告提出之土地登記謄本可證，並經本院函詢台北市大安區公所，提供高萬鐘為祭祀公業高同記管理人備查之函件為憑，有大安區公所函覆文件影本為證，故而地政機關已將祭祀業公業列為四一三地號之地所有人，僅以高萬鐘為管理人，祭祀公業雖非法人，高萬鐘非該祭祀公業法定代理人，然從形式上觀之，高萬鐘既為該土地之管理人，對該土地有實施訴訟之權能，應符當事人適格要件。被告以該祭祀公業久未經改選，高萬鐘是否有代表性提出質疑，並以原告未提出其現職是經最近派下員大會所推選產生之資料為由，抗辯原告當事人不適格云云，惟祭祀公業之主管管理機關既為當地之民政機關，而須將管理人之姓名等資料登記於其上，從形式上言之，即應信為真實，若對此有所質疑，應於另訴由有權提出確認該祭祀公業管理人為何之人提起該訴訟。該項爭執並非本件之爭點，而不應於此訴訟就此部分要求法院就當事人適格事項，詳為調查，否則將不僅延滯訴訟導致審理程序之散漫，耗費兩造之勞力、時間、費用，且未能收集中審理、迅速、有效、經濟解決紛爭之功能，從而本院既從形式上可得認定高萬鐘為祭祀公業高記之管理人，被告辯指原告當事人不適格此部分之抗辯為無理由。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）本件本訴原告主張，被告二人無權占有本訴原告之土地，受有利益，並致原告受有損害，爰先位請求被告應自系爭四一三號土地遷出，被告甲○○將該土地上之地上物拆除，將土地返還原告，被告二人並應自八十四年一月一日起至返還土地止，每年連帶給付原告按前開土地如附圖編號甲部分面積一○三、四六平方公尺按各年度申報地價年息百分之十計算之金額，另被告甲○○應將坐落系爭土地乙所設定權利範圍系爭土地丙之地上權登記予以塗銷；如先位主張未准許，原告另備位請求，被告甲○○後將系爭三九七號地號土地更正為四一三地號、權利範圍七五點三一平方公尺，地租如租賃契約記載，被告承租四一三地號土地應付租金，應自八十四年一月一日起，調整依該土地各年度申報地價年息百分之十計算按月給付給原告。被告甲○○則以：其為系爭四一三地號土地登記之地上權人，在該土地上之建物為合法占有，無不當得利可言等情，資為抗辯。
（三）原告主張其為祭祀公業高同記管理人，該祭祀公業為系爭土地四一三地號土地所有權人之事實，業據其提出該地段之土地登記謄本為證，被告於原告前揭土地之所有權存在亦不加以爭執，應堪信為真實。復查，本件被告甲○○所有之系爭建物，依土地登記簿上他項權利部所載係坐落於三九七地號土地之上，而經原告主張該建物實際上是坐落於四一三地號土地上，經本院至現場履勘，並請台北市古亭地政事務所人員現場測量及製作複丈成果圖後，發現該系爭建物確係坐落於四一三地號土地之上，與被告提出三九七號土地登記簿上之記載不符，是原告主張該項三九七號之記載為錯誤，應堪信為真實。又從原告提出之土地登記簿影本（見原證六）及被告甲○○提出對三九七號土地具地上權之土地登記謄本（見被證四）部而觀，被告甲○○於七十四年三月十一日受讓系爭建物，均在使用及出租系爭建物予被告領航公司，並未遷移，可得而知，該系爭建物之地上權，應係存在於系爭四一三號土地上，被告甲○○之房屋既有合法之權源為依據，其出租該建物予領航公司自為合法權利之行使，從而，原告先位請求被告二人拆屋還地部分之無理由。
（四）又系爭建物所設定之地上權範圍為七五點三一平方公尺，經測量後實占面積為一○三點四六平方公尺，被告甲○○抗辯未曾增、擴建該系爭建物，應如當初登記時測量方法或因年代久遠而儀器精密度不同致面積差異等語，而原告並未提出證據證明被告甲○○有增建情形，因此，應認被告此部分之抗辯為有理由，該登記面積與實測面積不同係當初誤載所致，被告之地上權範圍應為一○三點四六平方公尺，原告主張逾七五點三一平方公尺部分應予拆除，應無理由。
（五）關於地上權是否仍存在，原告主張有每年一坪兩角之約定，因被告拒不繳納租金，已於八十五年五月十五日以律師函之到達，為撤銷地上權或終止租約之意思表示云云，被告則抗辯因無租金之約定，故其無繳納之義務，且該函非被告所收受等語；按依民法第八百三十六條第二項規定「前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。」，先從程序上論之，依前揭律師函之回執單中所載，該律師函是由「閔聲電器有限公司」所收執，非被告本人或其同居人、受僱人，原告復無舉證證明該「閔聲電器有限公司」與被告甲○○間之關係為何？是否有權限代收？且該律師函並非法院公文書，故其收受、送達應以本人實際收受或其所承認之人代收，方可謂已有合法之送達，而原告就此復無其他證明意思表示已達到被告，依舉證責任分配之原則，難認原告此意思表示經合法送達於被告，從而，難謂原告依前開律師函終止租約或撤銷地上權之意思表示對被告生效。復查，原告另以起訴狀繕本送達之為終止租約之意思表非云云，此起訴狀繕本已合法送達被告，有卷附送達證書可稽，惟租賃關係與地上權為不同性質之權利，一為債權債務關係，一為物權，而原告於起訴狀僅以繕本之送達為終止租約之意思，並未為撤銷地上權之意思表示，基此，無法認定原告已合法將撤銷地上權之意思表示送達於被告，故被告此部分抗辯為有理由，地上權仍應有效存續，被告占有系爭四一三地號土地即有法律上原因，因此，原告主張被告有不當得利之情形，即無理由。
（六）關於租金存否及其起算點部分，被告雖抗辯該地上權設定時無租金存在，而從原告所提出之十三年八月他項權利聲請書所載，地租或利息為每年每坪兩角，故雙方當初有租金約定，應堪信為真實，被告所辯即不足採。又原告另請求自八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付給原告，按「房屋或土地出租人依民法第四百四十二條提起請求增加租金之訴時，如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算。」「房屋或土地出租人，依民法第四百四十二條提起請增加租金之訴，如起訴前之租金，並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示起算，故起訴前未為此項意思示者，即不得溯及請求調整。」最高法院六十九年台上字第一三四四號判決及四十八年台上字第五二一號判例著有明文。經查，本件原告謂其於八十五年間即曾發律師函，要求被告給付積欠的土地租金（或損害金），然而並未合法送達被告，已如前述。因之，依前揭判例難認為原告於起訴前，已合法對被告為調整租金之意思表示通知，因此，本院為調整租金之時間點，應自原告起訴狀繕本送達被告後，即九十年二月二十六日起計算調整後之租金。
（七）按租賃物為不動產者，因其價格之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，但其租賃定有期限者，不在此限，為民法第四百四十二條所明定。次按土地法第一百零五條規定，於租用基地建築房屋準用同法第九十七條規定，城市地方房屋基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。本件系爭土地位於○○區○○○道○○○區○○○街道，交通便利，並有大眾捷運可達，附近有許多的商店、賣場，四周均為樓房，各種知名店舖林立、街道拓寬市容繁榮，購物人潮不絕，往台北市中心、新店交通便利，有勘驗筆錄附卷可證，而依卷附之系爭土地甲公告現值及公告地價，該土地六十七年五月公告地價已達每平方公尺八千九百七十五元，於八十九年七月公告地價為每平方公尺七萬二千五百九十四元，與設定地上權時所約定之每年每坪兩角比較，差距甚大，系爭土地之價值顯有大幅增漲，核諸首揭法條之旨，原告主張自訴狀繕本之送達為調整租金之意思表示，聲請增加租金，並自訴狀繕本送達後之九十年二月二十六日起調整，即無不合，本院經核該地之繁榮之狀況，認以土地申報地價年息百分之八計付租金尚屬公允。八十九年七月至九十年七月間系爭四一三地號土地每平方公尺七萬二千五百九十四元，有原告提出之公告地價表可稽，因此其計算方式為：先依平均地權條例第十六條「舉辦規定地價或重新規定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」規定，先乘以百分之八十，換算為申報地價後，再乘以所占的實測後的一百零三點四六平方公尺後，再乘以前述之年息百分之八，得出每年應給付之金額，再除以十二個月，得出每月應給付四萬零五十六元。，原告之請求在此部分為有理由，逾此則無理由，應予駁回。〈（72,594×103.46×0.8×0.08）÷12＝40,056〉。
乙、反訴部分：
（一）反訴原告甲○○起訴請求本訴被告應就存續於系爭土地乙上之系爭建物地上權登記，應同意更正為存續於系爭土地甲之上云云，按「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。」土地登記規則第一百三十四條定有明文，因此，反訴原告就系爭土地乙上之地上權登記，既發現有錯誤登記時，其屬於上開法條所稱利害關係人，即應以行政上申請之方式為之，且於行政機關不許時，應循行政救濟之程序為之，而非本院審判權所得審判，僅於當事人雙方私法上之權利關係有爭執時，方始為請求本院審判。查本件系爭建物實際上坐落於系爭四一三地號土地上，而非登記簿上所載之三九七地號土地上，則反訴原告於複丈成果圖製作後，持該成果圖向地政機關依前揭規定申請更正登記，不獲允許時循行政救濟為之，其向本院起訴請求法院判決更正，於法未合，且無當事人間之私法上爭議存在，其訴並無保護之必要，此部分不合民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款及第六款之規定，應予駁回。
（二）再者，本訴原告（即反訴被告）亦已起訴就相同事項，請求本院將系爭建物更正登記為坐落於系爭土地甲上，而反訴原告起訴之聲明內容，與本訴原告所指相同，蓋反訴被告亦為如此主張時，即無不同意之情形，反訴原告起訴反訴被告（本訴原告）應同意反訴原告云云，其訴無保護之必要。從而，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：本件原告請求調整租金勝訴部分，係以起訴狀繕本送達翌日即九十年二月二十七日為調整日，是至本訴九十一年九月三十日本判決宣示日止已歷十九個月，以此期間計算，被告甲○○積欠原告租金七十六萬一千零六十四元，而兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，是關於原告勝訴部分以前開金額分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
肆、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年九月三十日
民事第三庭法官李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年九月三十日
書記官林梅珍