裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1354號民事判決
裁判日期：民國89年09月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第一三五四號
原告保證責任高雄市第二信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丁○○被告丙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣玖拾萬元及自民國八十八年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之八點七四計算之利息，並逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告連帶給付原告新台幣（下同）九十萬元，及自民國八十八年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之八點七四計算之利息，並自八十八年二月二十三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。（二）願供擔保請求宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）被告丁○○於八十七年三月二十三日邀被告丙○○為連帶保證人，與原告訂立借貸契約，約定借款金額三千六百二十萬元，清償日期為八十八年三月二十三日，利息自借款日起至到期日止，按年利率百分之八點七四計算，逾期付息或到期未履行債務時，逾期六個月以內，加放款利率百分之十；逾期六個月以上者，加放款利率百分之二十計付違約金。
（二）本件被告之債務依民法第二百七十二條之規定為連帶債務，被告應連帶給付借款、利息及違約金等債務。而所謂保證債務之連帶，係指保證人與主債務人有同一債務，對於債務人各負全部給付之責而言。茲被告於借款到期日屆至後，均未依約清償，並自八十八年三月二十三日起即未繳付利息，是原告自得本於消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告給付如訴之聲明（其餘金額保留請求權）。
（三）該借款並非新借，而是循環動用，即在循環額度內把舊的還掉再借，且依放款帳卡有記載放款及扣除之利息，足證原告已交付該筆借款予被告，而僅求九十萬元之部分，其餘仍保留請求權之原因，係因被告丁○○在屏東有一筆土地，遭原告以九十萬元為範圍聲請假扣押，上開土地現於臺灣屏東地方法院進行第三次拍賣，於拍定前無從估算被告所欠之差額而先為部分請求。
（四）依授信約定書之約定，若印鑑與留存於原告之印鑑相符，就等同於其本人之行為，本件原告雖未對保，然因延用授信約定書之約定，故原告承辦該借貸之員工 葉淑惠 於核對被告丁○○提出之丙○○印章印文，與被告丙○○留存於授信約定書上之印文相同後，即蓋於借據上；至借據上「丙○○」之署名，係被告丁○○所代簽，且被告丁○○係丙○○之父，可輕易拿到丙○○之印章，又已攜帶丙○○之印章前來借款，依常理而言，丙○○不可能不知道，足讓原告認為其至少有授權之表現事實。且依第二條之記載，如立約人之權限足以影響原告之權益變更情事發生時，應以書面通知原告，惟被告丙○○稱不擔任連帶保證人，卻未通知原告，故應負責。
三、證據：提出借據影本一份、授權約定書二份、放款帳卡影本一紙為證，並聲請訊問證人葉淑惠。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）請求判決駁回原告之訴。（二）如受不利益之判決，願供擔保請求免為假執行。（三）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告丁○○部分：
（一）本件債務於借據上並未載明擔保放款之抵押協定，故為無擔保放款，而被告丁○○已供土地作為該債務抵押權之擔保，並約定於清償期屆至而無法清償時，即拍賣該抵押物受償，有由原告保管之設定抵押權約定書及借款約定書可證。按兩造既有合意先實施抵押物拍賣清償之程序，原告提起本訴即違反上開約定，且本件抵押物業經原告聲請臺灣屏東地方法院拍賣，則原告於該拍賣程序終結前焉知受償後仍積欠之差額，故原告概估差額為九十萬元即屬無據。又依八十九年三月十六日屏院 正民執洪 字第八十八執一○九六○號通知，足證該抵押物之拍賣底價達三千七百一十萬元，已足清償上開債務。
（二）自認該筆三千六百二十萬之借款係其所借，八十七年二月十三日之借據亦係其所簽，惟並非消費借貸，而是以提供抵押品給原告，然其帳戶內並未匯入該筆借款。又其向原告所借之款項有多筆，為何原告只請求九十萬元，是否對其餘部分均拋棄請求權。又借據上連帶保證人「丙○○」之簽名，係其應原告職員趙經理之請求，於未經丙○○之同意即予以簽署，又「丙○○」之印文，係其未經丙○○同意下，私自拿印章給原告之放款人員蓋的，並沒有表見代理之意思。故該借據除「丙○○」之署名，係由被告丁○○所簽外，蓋章部分乃原告之承辦人員葉淑惠私自所蓋，進而捏造不實之連帶保證人，此有證人葉淑惠於八十九年七月七日之證詞可佐，又未依規定對保，本難謂有連帶保證情事。次查原告提出之授信約定書，係丙○○於八十三年簽立的，當時所借之款項均已清償，原告竟拿該八十三年之授信約定書，來證明丙○○是八十七年新借款項之連帶保證人，即無可採。又借據應由借款人完成簽寫，然借據上之借款期間自八十七年三月三日至八十八年三月三日、借款利息年息八點六、違約金及借款日期八十七年三月三日均非被告丁○○所書寫。
（三）原告主張八十三年七月十八日授信約定書簽立後，於八十三年撥款，且借據每年換單係不實在，實際上本件借款之借據並非每年換單一次，而是借款到期償還債權債務即消滅，無所謂換單存在，故原告應就其主張負舉證之責。依原告所提出之放款帳卡記載，該借款係屬新借，並沒有記載借新還舊，職是八十三年之借款已清償，而本件之借款是信用估價，再重新簽立之借據及授權約定書。
被告丙○○部分：
（一）本件債務其完全不知情，亦未授權被告丁○○借這筆款項或擔任被告丁○○之連帶保證人，八十三年七月十八日之授權約定書之署名及印文雖係其所簽名及蓋印，然該授信約定書之借款已清償。而本件借據係於八十七年三月二十三日所簽立，且每次借款均應對保一次，授權約定書亦未約定得僅核對印章而不用本人到場。又該借據上之簽名、印文並非其所簽署及蓋章，借款當時亦未在場，故無法確定該印文為其印章所蓋，然證人葉淑惠於八十九年七月七日到庭證稱印章係證人所蓋等語，顯示其確不知該筆借款。又依八十三年七月十八日簽立之授權約定書第一條記載：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴社所負之票據、借款、墊款、保證等債務‧‧‧」、第四條記載：「立約人對貴社所負一切債務，均應依照各個授權契據所載利率計付利息‧‧‧」、第十三條：「本約定書係補充各個授信契據之一般性共通約款‧‧‧」，均足顯示應另行訂立各個契據為借款債務之依據，按被告丙○○既未在系爭借據親自簽名蓋章，即無須負連帶保證之責。至第十條記載：「凡持有貴社發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴社請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人貴社得准予返還或更換之」，僅係約定可憑印鑑請求返還或更換擔保物或其有關文件而已，並無約定可由他人於借據上代為簽名或蓋章，是證人葉淑惠證稱：借據大部分是根據授信約定書的印鑑去核對的，只要核對一樣就蓋了，以後如果還有借款或連帶保證人，當事人之中只有一人來就可以了云云，完全違反授信約定書，毫無依據可言。
（二）原告於八十九年七月七日到庭自承：丙○○沒有當借款人，所以沒有他的印鑑卡，丙○○之名字是丁○○代他簽的，還帶他的印章來蓋等語，益證被告丙○○自始未同意任本件借款之連帶保證人，完全是原告承辦人員擅權私自所為，因此該授信約定書並不能證明被告有同意擔任本件借款連帶保證人之意思，更何況該授信約定書已因八十三年借款清償而失效，原告對其起訴即屬無據。
三、證據：提出附表影本、台灣屏東地方法院屏院正民執洪字第八十八執一○九六○號通知影本、空白約定書二紙為證，並請求令原告提出設定抵押權約定書及借款約定書。
理由
一、本件原告起訴主張：被告丁○○於八十七年三月二十三日邀被告丙○○為連帶保證人，與原告訂立消費借貸契約，借款金額三千六百二十萬元，清償日期為八十八年三月二十三日，利息自借款日起至到期日止，按年利率百分之八點七四計算，逾期付息或到期未履行債務時，逾期六個月以內，按上開利率加百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率加百分之二十計付違約金，詎被告丁○○於借款到期後，即未依約清償本金，計欠如聲明第一項所示之款項，而被告為前揭借款之連帶保證人，自應負連帶履行之責，從而原告自得本於清費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告給付如訴之聲明（其餘金額保留請求權）等語。
二、被告丁○○則以：伊帳戶內並未匯入該筆借款，又伊已提供土地作為該債務抵押權之擔保，雙方並約定於清償期屆至而無法清償時，即拍賣該抵押物受償，兩造既有先拍賣抵押物清償之合意，原告提起本訴即違反上開約定，況本件抵押物業經原告聲請臺灣屏東地方法院拍賣，拍賣底價達三千七百十萬元，已足清償上開債務，原告於該拍賣程序終結前焉知被告是否仍積欠差額，故原告概估差額為九十萬元，即屬無據。又該筆借款並未依規定對保，且依原告所提出之放款帳卡記載，該借款係屬新借，並沒有記載借新還舊。另原告提出之授信約定書係丙○○於八十三年簽立的，當時所借之款項均已清償，本件借款係八十七年再重新簽授信約定書及借據，其上所蓋之「丙○○」印文及丙○○署名，係其於未經丙○○同意下私自簽名、盜取印章供原告職員蓋用，被告丙○○均不知情云云抗辯。被告丙○○則以：伊未授權被告丁○○借這筆款項或擔任被告丁○○本筆借款之連帶保證人，八十三年七月十八日授信約定書上丙○○之署名及印文雖是其所自署及蓋印，然依該授信約定書所借款項已清償，故該授信約定書應已失效，本件借據係於八十七年三月二十三日所簽立，參以每次借款均應對保一次，原告承辦人員竟僅核對印章而不用本人到場，完全違反授信約定書。又借據上之簽名及印文均非其所簽署及蓋章，且因當時其並未在場，是亦無法確定該印文是否為其印章所蓋等語資為抗辯。
三、原告主張被告丁○○於八十七年三月二十三日與原告訂立借貸契約，借款金額為三千六百二十萬元，清償日期為八十八年三月二十三日，嗣被告丁○○屆期未清償，又該借據上之連帶保證人「丙○○」之簽名係被告丁○○所簽署，印章係由丁○○攜帶交由證人葉淑惠所蓋之事實，業據原告提出借據影本一紙、授信約定書二紙為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。是以本件所爭執者，乃（一）原告是否已交付該筆借款予被告丁○○。（二）雙方設定抵押權時，有無約定應先就抵押物拍賣受償，不足額方得請求。（三）丙○○八十三年所簽立之授信約定書是否適用於本借據，且有無約定嗣後其交易或保證行為以印章為憑。（四）丙○○是否同意或知悉丁○○持其印章作該借款之連帶保證人各端。茲分述之：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十四條、第四百七十八條分別定有明文。亦即金錢消費借貸契約既屬要物契約，自應以金錢之交付為生效要件。查原告已於八十七年三月二十三日，將三千六百二十萬元匯入被告丁○○所有之高雄市第二信用合作社0000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內，並自八十七年三月二十三日起至八十八年三月四日止，陸續繳交十餘筆之利息及違約金之事實，已據其提出系爭帳戶放款帳卡一紙為證。按原告既將前揭款項依約撥入被告丁○○系爭帳戶內，則該筆借貸款項已移轉交付於被告丁○○，亦即被告丁○○已處於得隨時提領之地位，該消費借貸契約已生效力，要毋庸疑。至借款係新貸抑借新還舊，僅屬借貸動機，本無礙於借貸契約之成立，此部份即無須詳論。被告辯稱原告未匯入該筆借款云云，顯不足採。次查金融機構於消費借貸時，有關貸款數額、利率、期間於雙方合意後，恆由承辦人員代為填寫，故借款人自不得以借據上之貸款金額、利息、期間，非其自寫而片面否認借據之真正，況數額、利率、期間設不符原先約定，何以其仍願繳交十餘次之利息、違約金，此與常情有違，此部份抗辯亦無足採，是原告主張二者間有上開借貸關係，堪信為真。
（二）又被告雖抗辯縱認有借貸，然其與原告簽訂借貸契約時，曾提供不動產供原告設定抵押權以擔保上開借款之清償，因認雙方已約定應就不動產拍賣後不足始得請求等語，惟業經原告否認有該特別約定。按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣價金而受清償，民法第八百七十三條第一項定有明文。準此，抵押權人於債權屆清償期而未受清償時，是否聲請法院拍賣，本屬其權利，僅若未就抵押物而就債務人之其他財產聲請拍賣時，對該其他財產不得主張優先受償。本件縱令被告抗辯其提供擔保之不動產，業經原告於另案即台灣屏東地方法院民事執行處八十八年度執字第一０九六０號強制執行，然該案尚未終結，此為被告自承，顯見原告尚未自該執行事件中獲得清償，則原告自得另依消費借貸法律關係提起本件之訴，僅將來如自該強制執行事件中受全部或一部清償時，原告不得就已消滅之債權「請求清償」，非謂原告於清償期屆至時亦不得就未清償之債務起訴，是其聲請命原告提出設定契約書即無必要。基此，被告以提供不動產供設定抵押之消費借貸，債權人應就該抵押物拍賣不足受償後，始得就未清償之債務起訴請求云云，顯屬對法條規定之誤認，要無足採。
（三）次查被告丙○○雖以其未位於系爭借據上簽名，且借據上印文是否為其印章印文亦有疑問，即令印文為其印章印文，亦係被告丁○○持交原告職員所蓋，且八十三年自簽之約定書債務以清償完畢，並不包括本件貸款云云抗辯。然依八十三年授信約定書第一條記載：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴社所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，‧‧‧」，第二條：「立約人‧‧‧其他足以影響貴社權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴社‧‧‧」，又第十三條之記載：「本約定書係補充各個授信契據之一般性共通約款。」可見該授信約定書係對嗣後原告與被告丙○○間授信等一切交易行為（含保證）所為之一般性約定。又被告丙○○親自簽立該授信約定書一紙，此為其自認，依該契約書已載明權利、義務如上，則其對各該內容應已知悉而難諉為不知，且上開授信約定書既無存續期限，茍被告於簽署授信約定書當次之債務清償後不再受該授信約定書拘束，自應向原告取回該授信約定書或依法終止該約定，詎竟未為之，所辯不受該約定書拘束，即屬無據。
（四）次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十二條第一條、第二百七十三條第一項分別定有明文。經查，依被告丙○○之授信約定書第二條記載：
「立約人（被告丙○○）因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限範圍或其他足以影響貴社（原告）權益情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴社，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續。於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴社所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴社損害，並負賠償責任。」，足見被告丙○○與原告間之一切交易行為，於未以書面通知原告變更「印鑑」前，原告以被告丙○○前所留存之印鑑作為憑，作為認定是否當事人之依據，符合雙方當初之約定，且合於印鑑制度之目的。又系爭借據上丙○○之印文與其留存於前開授信約定書上之印文，經以放大及對角線比對法對照結果，認係同一印章之印文，被告丙○○抗辯不確知是否為其印鑑印文，上與事實不合，原告主張借據上丙○○印文與授信約約定書上其印文相同，堪予信實。
（五）被告丁○○於八十七年三月二十三日，持丙○○之印章向原告借貸上開款項，並由被告丁○○於該借據之連帶保證人欄下簽署「丙○○」之姓名，並將丙○○之印章交予原告該借款之承辦人員葉淑惠蓋章於丙○○之署名下之事實，為兩造所不爭執，復經證人葉淑惠到庭證述屬實，堪信為真實。雖被告丙○○抗辯其未授權被告丁○○使用印章，無庸負責等語。然原告主張有前揭授信約定第二條之適用。按採印鑑制度者，除相對人有故意或重大過失外，本即依印鑑認定其人。本件被告丙○○擔任該借貸契約之連帶保證人時，並無需親自辦理，承辦人員於核對印鑑與授權約定書上之印鑑章相符時，即與連帶保證人親自所為有同等之效力。再查，證人葉淑惠證稱：伊於核對丙○○之印章與該授信約定書上之印鑑章相同後就蓋印了等語，亦符合核印過程常態流程，參以該印文確為被告丙○○前所留存印文業如前述。是被告丙○○辯稱：不確定借據上之印章是否其印章所蓋，伊未在系爭借據親自簽名蓋章，即無須負連帶保證之責云云，顯不足採。
（六）又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，最高法院八十六年度台上字第八九一號判例可資參照。本件被告丙○○辯稱：伊未同意擔任該借款之連帶保證人，該印章放在樓下抽屜裡云云；並引被告丁○○所述：伊未經丙○○之同意，拿該印章交由原告之承辦人員蓋印於借據上等語為證，主張印章係遭被告丁○○盜用於系爭借據上，其未同意任本件借款之連帶保證人，然為原告否認。查被告丙○○前於八十三年七月十八日親自簽立卷附授信約定書一紙，依該契約書已載明如第一條債務範圍、第二條情事變更應為書面通知、第十三條補充條款等內容，已難諉為不知，且上開授信約定書既無存續期限，被告丙○○卻未取回該授信約定書或依法終止該約定如上，則其與原告原先約定之印鑑，對其權利義務影響重大，亦可確知，衡諸經驗法則，當會小心存放、保管，豈會隨意放在抽屜任令他人拿取，此與常情有違，參以其與被告丁○○為父子至親，及前曾同時各自簽署授信定書向原告借款或任連帶保證人，本件被告丁○○另行貸款，亦可循前方式向被告丙○○請求連帶保證，何須盜取印章？況印鑑章任意存放已與常情不合如前，是被告丁○○上開陳述，尚不執為有利於被告丙○○之認定，此外，被告丙○○復未能就其印鑑章遭到之有利事實舉證，所辯印章遭被告丁○○所盜用，亦難採信。要言之，系爭借據上連帶保證人丙○○之印文，既為被告丙○○依八十三年所簽授信約定書留存於原告處之印鑑印文相同，因認原告主張被告丙○○應就被告丁○○前揭借款負連帶履行之責，堪予信實。
四、又原告雖請求被告應連帶給付自八十八年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之八點七四計算之利息，並逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。惟查，該消費借貸契約之到期日為八十八年三月二十三日，有原告立證之收據可稽，因此利息及違約金起算日應以八十八年三月二十四日起算。
五、從而，原告依清費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告應連帶給付原告新台幣九十萬元，及自民國八十八年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之八點七四計算之利息。並自八十八年三月二十四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造 陳明 願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許；至敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與本院前開判斷不生影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官黃國川右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年九月八日~B法院書記官胡淑芳