裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第840號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第840號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告顏瑞德義務辯護人余昇峯律師被告林益民義務辯護人 宋範翔 律師被告 林金 疄選任辯護人 陳倚箴 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10482、17494號），本院判決如下：
主文顏瑞德犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑拾月。
林益民共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。
林金疄 共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2至4所示之物均沒收。
事實
一、顏瑞德、林益民、林金疄均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為：
㈠、顏瑞德基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年4月5日前某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，取得如附表編號1所示純質淨重超過20公克之甲基安非他命1袋（驗餘淨重408.57公克，純度97％，純質淨重396.4公克）而持有之。 嗣顏瑞德 因搬家為避免上開毒品遭發現，遂於109年4月5日中午某時許，前往臺北市萬華區某處，將上開甲基安非他命1包以紅色塑膠袋包裝並交予林益民代為保管。
㈡、林益民因偽造文書案件欲潛逃而亟需金錢，竟與林金疄共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林益民委託綽號「 小劉 」之甲○○（已於110年7月6日死亡）居中介紹買家，經甲○○向萬華分局員警告發上情後，員警乃透過甲○○向林益民、林金疄佯稱欲購買毒品，而與林益民、林金疄達成以56萬元購買半公斤甲基安非他命之合意後，雙方遂約定於109年4月5日下午2時許，在臺北市萬華區某處進行交易。旋於109年4月5日下午2時許，林益民攜帶本案毒品，由林金疄駕駛車輛搭載林益民前往臺北市萬華區西寧南路214號進行交易，旋遭在場埋伏之員警逮捕，並扣得本案毒品而未遂，因此查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人甲○○於警詢中之證述對被告林益民、林金疄具有證據能力：
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人甲○○於109年4月3日、110年5月10日接受警詢後，旋於本案審理中之110年7月6日死亡，有前開警詢筆錄（見本院109年度訴字第840號卷，以下簡稱本院卷，卷二第371至376頁）、戶政系統個人基本資料查詢結果（見本院卷二第425頁）在卷可考。本案未能賦予被告對證人甲○○行使反對詰問權，係因證人甲○○死亡，非肇因於可歸責國家機關之事由造成，被告雖不能行使反對詰問權，惟本院已踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益。衡諸證人甲○○於警詢筆錄上親自簽署姓名並按捺指紋，確認警詢筆錄記載內容無訛，且未曾提及員警有不正詢問之情事，足認其警詢之證述具有任意性；再觀之警詢筆錄就證詞部分之記載完整，亦無簡略、零散，或其他違反法定程序之情形，上開警詢筆錄之外在、客觀條件已獲得確保。又證人甲○○於警詢之證述內容，係就其與被告林益民聯繫毒品交易過程所為，當屬證明本案犯罪事實存否之必要證據，揆諸上開規定，證人甲○○警詢中之證述，應具有證據能力。至就被告顏瑞德部分，證人甲○○就被告顏瑞德所涉犯行並未為相關陳述，自無足佐證被告顏瑞德持有純質淨重超過20公克之犯行，本院亦不使用證人甲○○於警詢中之證述用以佐證被告顏瑞德本案所涉犯行，附此敘明。
二、本案扣案之毒品、手機及手機中之被告林益民、林金疄之對話紀錄翻拍照片均具有證據能力：
㈠、被告林益民及其辯護人雖稱：被告林益民係遭陷害教唆，始為本案犯行，故因此取得之證據均無證據能力等語，惟按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538號判決意旨參照）。查：
⒈本案證人甲○○於109年4月3日警詢中證稱：被告林益民之前是
做偽卡詐欺，因為之前卡案件要被執行，需要錢跑路，故告訴其有一批將近1公斤的安非他命要拆開來賣，問其有無要買，或介紹人跟被告林益民買等語（見本院二第375頁），是由證人甲○○之上開證述可知被告林益民於本案發生之109年4月5日前後，因認其先前所遭起訴之偽造文書案件恐遭有罪判決，致其需籌錢逃匿以躲避執行，故有意以販賣第二級毒品之方式籌集資金等情；復佐以被告林益民因詐欺案件，經臺灣高等法院於109年6月23日以109年度上訴字第600號判決判處有期徒刑6月；又因偽造文書等案件，經本院於108年5月31日以108年度審簡字第821號判決定應執行有期徒刑9月，再為本院於109年6月29日以108年度審簡上字第222號判決駁回上訴確定，嗣因逃避上開刑之執行，而於109年10月14日、同年11月3日經臺灣新北地方檢察署及臺灣臺北地方檢察署通緝等情，有被告林益民臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第15頁、第50至52頁）在卷為憑，足見被告林益民於本案販毒行為時之109年4月間，確可預見其即將因案執行，此前案紀錄與證人甲○○之上開證述互核相符而足認證人甲○○所述具有相當可信度。另參之卷附通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片編號3所示（見109年度偵字第10482號卷，以下簡稱偵10482卷，第55頁），被告林益民、林金疄均坦承上開對話內容為其等之對話內容（見本院卷三第27頁、第34頁），而螢幕右側發話者向「我的換帖兄弟」表示「我夠（應為「更」之誤繕）需要這筆錢」，又被告林益民自承該對話內容係其與被告林金疄討論本案毒品交易之對話內容（見本院卷三第27頁），由此更顯被告林益民確如證人甲○○前開證述中所稱因亟需大量金錢而願意鋌而走險，由此更顯證人甲○○之前開警詢內容確有其事。
⒉又證人即本案承辦員警 楊志宏 於本院審理中證稱：本案係因
線民即證人甲○○向警方告稱被告林益民要賣毒品獲取不法暴利，請甲○○幫忙找買家，甲○○說林益民有管道取得大量毒品，所以警方才開始偵查等語（見本院卷二第206頁），此部分證述又與證人甲○○之上開警詢內容中，就其如何得知被告林益民處有毒品欲出售之情節相符，更足見證人甲○○就其如何得知被告林益民處有第二級毒品出售之情節應屬可信。綜上以觀，被告林益民係主動要求證人甲○○介紹買家，其與被告林金疄原即有販賣第二級毒品予不特定人之犯意，員警楊志宏僅藉此機會使其等暴露販賣第二級毒品之事證，並未逾越偵查犯罪之必要程度，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。被告林益民及其辯護人指謫本案為陷害教唆，卷內證據均係因此取得，故無證據能力，尚非可取。
⒊至被告林益民雖於本院審理中辯稱：我是遭員警陷害教唆始
起意販賣第二級毒品等語（見本院卷二第236頁），惟被告林益民初於109年4月6日警詢中稱：本案毒品係被告顏瑞德所交付，我僅是代被告顏瑞德保管等語（見偵10482卷第26至27頁）；嗣於同日檢察官訊問時又改稱：本案被告林金疄知道被告顏瑞德有安非他命，被告林金疄想說要不要找人來買等語（見偵10482卷第136頁），嗣又於本院111年2月15日審理程序中初稱：本案毒品為被告顏瑞德所寄放，被告顏瑞德要用時會再來拿等語（見本院卷三第25頁），嗣又再改稱：本案毒品是「小劉」的朋友楊志宏要買的，從頭到尾根本沒有顏瑞德這個人，毒品就是被告林金疄拿過來的等語（見本院卷三第30頁）。質以被告林益民就本案毒品來源、其與被告林金疄是否本有販賣第二級毒品之犯意等節，前後供述反覆不一且自相矛盾，相較之下證人甲○○、楊志宏之證述均有前開證據足資佐證，是被告林益民僅空言其與被告林金疄係遭陷害教唆等語自不足採信。
㈡、被告林益民之辯護人另主張：本案員警無令狀，亦未經被告林益民同意，即逕行擷取本案對話紀錄，該對話紀錄為違法取得，應無證據能力等語。然查，被告林益民於本院審理中明確自承：其扣案之小米廠牌手機設有密碼1258，另扣案之蘋果廠牌手機密碼為1201，其於警詢時已將上開手機密碼均提供予員警，1258、1201是其最常設定之密碼，不可能給錯等語（見本院卷二第543頁）；另本案對話紀錄確係警詢時由員警所擷取，被告林益民當時有提供密碼，亦經證人即擷取該紀錄之員警 林晉億 於本院審理中證述明確（見本院卷二第226頁）；再佐以被告林益民於記載其手機密碼之萬華分局扣押物品目錄表上簽名捺印（見偵10482卷第67頁）一情，另被告林益民於警詢中更陳稱：我同意將扣案手機送數位鑑識採驗等語（見偵10482卷第27頁），顯見本案員警確係因被告林益民告知密碼始可檢視其手機，更明確表明同意將扣案手機送數位鑑識採驗，堪認員警檢視、擷取本案對話紀錄，實質上已取得被告林益民之同意。被告林益民之辯護人雖再爭執本案員警並未出示同意書供被告林益民簽署，以此質疑擷取對話紀錄之合法性。又雖刑事訴訟法第131條之1但書規定：「執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，然警方既已將被告林益民同意下所告知之扣案行動電話密碼及同意數位鑑識分別記載於扣押物品目錄表及109年4月6日警詢筆錄，自足徵承辦員警已記載被告同意搜索之意旨，尚不因其所記載之文書非被告林益民之辯護人所出示之同意書（即本院卷二第471頁），而影響其同意之效力。
㈢、被告林益民之辯護人再以：本案毒品係員警違法搜索取得，本件並無急迫性，而警方並未取得搜索票，即對被告林益民進行搜索，主觀上顯有捨棄令狀搜索之意思，搜索取得之扣案毒品，應無證據能力等語為被告提出辯護。惟按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第130條著有明文。查證人楊志宏就本案查獲經過於本院審理中證稱：扣案毒品於遭查獲時係以塑膠袋包裝，該塑膠袋並不大，一眼即可看到疑似毒品之白色結晶物品等語（本院卷二第223頁），經核與被告林益民於警詢中證稱：顏瑞德交給我本案毒品時，係用一個紅色塑膠袋包著等語相符（見偵10482卷第26至27頁）；另與被告顏瑞德於本院審理中所稱：本案毒品我是用一個塑膠袋裝著，上面用一個娃娃擋著等語相符（見本院卷二第539頁），堪認本案毒品於案發時確僅以紅色塑膠袋包裝，再於其上放置娃娃遮掩。衡以扣案如附表一編號1所示毒品數量甚大，僅以前述之塑膠袋簡易包裝，非無外露袋內物品之可能，且證人楊志宏等員警本即係接獲線報得知有毒品交易，遂喬裝購毒者相約被告到場交易毒品，故被告林益民手中所持物品，自屬在場員警監視重點，扣案毒品因此遭員警目視發覺，亦與常情相符，基此足認證人楊志宏上開證述應屬可信。故本案承辦員警發覺被告林益民持有本案毒品，遂以現行犯將之逮捕後，再搜索其隨身攜帶之塑膠袋，因而扣得如附表一編號1所示毒品，核與前開規定相符，辯護意旨稱本案毒品係違法搜索所得等語並不足採。
三、被告3人於警詢及檢察官訊問中所為之陳述，對同案共犯顏瑞德、林益民、林金疄無證據能力：
查本件被告3人於警詢及檢察官訊問中所為之陳述，就其餘共同被告間之犯罪事實部分應屬證人之性質，而就被告3人警詢部分，並無刑事訴訟法第159條之3之例外情形；另就被告3人檢察官訊問中所為之陳述，因未經檢察官將被告3人轉換身分為證人，並以證人身分具結後進行訊問，是上開程序已有所欠缺。況經本院以證人身分傳喚被告林益民、林金疄，經其等具結後由檢辯雙方進行交互詰問，故上開證述內容已足供本院為本案判斷之依據，自無必要使用被告等於檢察官訊問中未經以證人身分具結所為陳述之必要，是以上開被告等於偵查中之陳述對共同被告間應不具有證據能力，本院亦不使用被告3人於偵查中所為陳述用以證明被告等如事實欄所示之犯行。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告3人及其等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、就被告顏瑞德所涉如事實欄一、㈠所示犯行部分：如犯罪事實欄一、㈠所示持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行，業據被告顏瑞德於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵10482卷第47至51、139至141頁；本院卷一第177頁；本院卷二第539頁；本院卷三第55頁），核與證人即被告林益民於本院審理中所為證述相符（見本院卷三第24至25頁），並有內政部警政署刑事警察局109年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵10482卷第299頁）、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵10482卷第61至67頁）、同分局蒐證照片5張（見偵10482卷第91至93頁）在卷為憑，足認被告顏瑞德上開任意性自白與事實相符，堪以採信。至證人即同案被告林益民雖於本院審理程序改稱：本案毒品係被告林金疄所交付等語（見本院卷三第30頁），惟此為被告林金疄所否認（見本院卷三第36頁），且證人林益民就扣案毒品來源一節，於警詢、偵查及本院審理中歷次供述前後不一此情已如前述（見理由欄壹、二、㈠、⒊所示），是證人林益民上開翻異前詞之語自難遽信。 況衡 以本案毒品數量甚鉅，縱係持有之犯行，其所涉刑責亦非輕，且趨吉避凶為人之常情，如扣案毒品確非被告顏瑞德所交付，應無甘冒刑責，迭於警詢、偵查及審理中均自承交付扣案毒品予被告林益民之理，更無於證人林益民為前開證述後，仍表示願意承認持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行。是證人即被告林益民於本院審理中改稱：本案毒品非被告顏瑞德所交付等語尚難採信，並不足用以為有利於被告顏瑞德之認定。
㈡、被告林益民、林金疄部分：訊據被告林益民固坦認有如犯罪事實欄一、㈡所示之持有扣案之第二級毒品並欲販賣予喬裝員警之客觀事實，另被告林金疄雖坦承其確有於109年4月5日下午2時許，陪同被告林益民至案發地點而遭警方查獲等情，然被告林益民、林金疄均矢口否認販賣第二級毒品犯行，被告林益民辯稱：本案係承辦員警楊志宏透過證人甲○○以陷害教唆之方式使我產生販賣第二級毒品之意思等語；至被告林金疄則辯稱：我不認識被告顏瑞德與證人甲○○，本案毒品亦係在被告林益民身上扣得，均與我無關，我沒有參與販賣第二級毒品之犯行，當天我只是陪同林益民去找朋友，我不知道林益民是要去交易毒品等與。被告林金疄之辯護人則以：被告林金疄係因與被告林益民相約吃東西，始出現在案發地點，卷內並無證據可證明被告林金疄涉有起訴書所載犯行等語，為其辯護。經查：
⒈被告林益民與林金疄於109年4月5日下午2時許攜帶扣案毒品
至案發地點，嗣遭在場埋伏之員警逮捕，並扣得如附表一編號1所示之第二級毒品等情，業據證人楊志宏、林晉億於本院審理中證述明確（見本院卷二第206至236頁），並有本案交易毒品之對話紀錄（見偵10482卷第53至55頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵10482卷第299頁）、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵10482卷第61至67頁）、同分局蒐證照片5張（見偵10482卷第91至93頁）在卷為憑，且被告林益民、林金疄亦自陳確有此事（見本院卷一第157至160頁、第179頁），故就此部分客觀事實自首堪認定。
⒉至就被告林益民、林金疄係基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，而攜帶本案毒品前往遭查獲地點進行交易此節：
①被告林益民於本院審理中證稱：我們和甲○○與他的朋友，即
佯裝購毒者之員警楊志宏，於案發前一日先約在新莊中平路的7-11見面，嗣又改約在汽車旅館，當時楊志宏跟甲○○表示沒辦法拿出錢，所以楊志宏就說改約明天，改約明天之後，就是由楊志宏和被告林金疄在聯絡。案發當天甲○○說他有「小開」的LINE，也有聯絡，就是讓楊志宏與被告林金疄自己聯絡，到了當天，我有打電話給被告林金疄問說你們約幾點，被告林金疄和楊志宏說約在西門町，就是LINE裡面提到的公司，於是我於109年4月5日案發當日，即攜帶本案毒品前往案發地點前進行交易等語（見本院卷三第28頁），是由證人即同案共犯林益民之上開證述可知，被告林益民、林金疄於遭查獲之前一日已有與喬裝購毒者之員警見面洽談交易，因喬裝員警未能出示現金而改期，旋約定於遭查獲當日於遭查獲地點進行交易等情，由此足徵被告林益民、林金疄確係因欲交易毒品而攜帶扣案毒品前往遭查獲地點自明。
②又本案毒品交易被告林益民、林金疄所傳送之訊息內容中，
暱稱「小劉」之人係證人甲○○、暱稱「林」、「我的換帖兄弟」之人均為被告林金疄，上開訊息所討論之內容即為本案毒品交易等情，業據證人即被告林益民於本院審理中證述明確（見本院三第27頁）。而細繹該訊息翻拍照片編號3之內容（見偵10482卷第55頁左下方照片），被告林金疄傳送內容為：「兄弟中午那趴真的要確定內，要不然我這關真的會過不了」等語之訊息，而被告林益民則回覆：「我知道」、「我比你更緊張」等語，被告林金疄嗣傳送：「我沒去跟你開玩笑」等語（見偵10482卷第55頁），此與證人林益民於本院審理中所證稱：這些內容是在討論本案之毒品交易等語相符。又核以證人楊志宏於本院審理中證稱：查獲的前一天，甲○○有告訴警方說當天可能會看到毒品，甲○○有告訴我當天要去找林益民；甲○○本來是告訴警方在4月5日前一天可能看到毒品，後來沒有看到，甲○○就跟警方確定4月5日林益民會將毒品帶出來等語（見本院卷二第210頁），由此足見甲○○確於案發前一日先與被告林益民相約，惟因當日未完成交易，始又改約翌日，此均與證人林益民之前開證述相符，由此更足徵證人林益民就交易經過之前開證述應屬可信。
③甚且，依據本案毒品交易被告林益民、林金疄所傳送訊息編
號2之內容，證人甲○○傳送：「我朋友說，約在台北」、「他說他2～3點才有空」、「他說他跟你們約」、「他有小開的賴」等語之訊息，被告林金疄則傳送：「他說萬華公司」等語之訊息，此有上開訊息翻拍照片為證（見偵10482卷第55頁右上方照片）。而上開訊息內容所稱「我的朋友」為證人楊志宏，另「萬華公司」即為案發當日遭查獲之西寧南路214號此節，亦經證人即被告林益民於本院審理中證述在卷（見本院卷三第28頁），是被告林益民、林金疄與證人甲○○敲定交易時間後，確由被告林金疄以其LINE帳號聯繫楊志宏約明交易地點，此交易過程，核與證人即被告林益民於本院審理中之證述大致相符，由此更顯證人林益民就交易經過之證述應屬可信。
④衡以被告林金疄於交易過程中不僅有參與和購毒者協商交易
地點，更於交易過程中向被告林益民傳送訊息稱：「兄弟中午那趴真的要確定內，要不然我這關真的會過不了」、「我身上就剩下百鈔了」、「我沒去跟你開玩笑」、「你報多少」等語，足見被告林金疄就本次毒品交易顯然具有共同販賣第二級毒品之意思，始會在意本案交易毒品能否成功、交易對價為何等節，更向同案共犯林益民反應其經濟狀態不佳，甚為倚賴本次交易毒品之價金此情，是被告林金疄與被告林益民間應具有犯意聯絡、行為分擔。被告林金疄雖一再辯稱並無參與本案交易過程，然依據上開訊息內容可知被告林金疄不僅客觀上有參與聯絡交易毒品之行為，主觀上更有仰賴交易毒品之對價以解其經濟困窘之狀態，是被告林金疄自非僅係偶然出現於遭查獲之地點，而係基於共同販賣第二級毒品之犯意前往該處。尤有甚者，被告林金疄傳送訊息詢問被告林益民詢問其向購毒者報價為何後，被告林益民傳送訊息表示為56萬元後，被告林益民更傳送訊息稱：「賺的我們對半」、「自己人」等語，而被告林金疄則並未反對，反表示：「嗯」等語，由此更可徵被告林金疄有與被告林益民共同販賣第二級毒品以營利之意思，是被告林金疄前開所辯自不足採信。
⑤至被告林益民雖辯稱本案係遭員警陷害教唆所為等語，惟已
經本院指駁如前（見理由欄壹、二所示），是被告林益民及其辯護人所辯前詞，亦非可取。⒊按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特
之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，況不論係以何包裝之第二級毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本案交易之毒品數量頗鉅，所涉刑責甚重，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有第二級毒品者實無輕易無償轉讓他人之理；又被告林益民、林金疄更於相互傳送之訊息中一再確認向購毒者所報之對價等情，並稱：「賺的我們對半」等語，是被告林益民、林金疄顯係基於營利之意圖而為本案犯行，當屬灼然。
⒋綜上所述，被告顏瑞德如犯罪事實欄一、㈠所示持有第二級毒
品純質淨重20公克以上之犯行，及被告林益民、林金疄如犯罪事實欄一、㈡所示共同販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，本案事證明確，應予依法論科。
二、新舊法比較：按毒品危害防制條例於被告林益民、林金疄行為後之109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「前5項之未遂犯罰之。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
」、「前5項之未遂犯罰之。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告林益民、林金疄行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
三、論罪科刑：
㈠、按轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照。查被告顏瑞德於偵查中陳稱：其係因於109年4月5日搬家之故，始將本案毒品寄放於被告林益民處，並向被告林益民表示晚點會找他拿回來等語（見偵10482卷第140至141頁），證人即被告林益民於本院審理中亦證稱：當時被告顏瑞德說要搬家，先把本案毒品放在我這，要用時再來拿等語（見本院卷三第25頁），由此足見被告顏瑞德並無意將扣案毒品移轉所有權予被告林益民，自無從認定被告顏瑞德交付扣案毒品之行為，具有轉讓第二級毒品之意思。是核被告顏瑞德就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟本院審理結果認為被告並無檢察官所指之販賣第二級毒品之犯行（詳後述），因起訴之基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡、次按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。準此，被告林益民、林金疄依約攜帶扣案毒品前往查獲地點，顯已著手販賣第二級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交易，故仍應論以未遂罪。是核被告林益民、林金疄所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其等因販賣第二級毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林益民、林金疄就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈢、刑之加重、減輕事由：⒈加重部分：
①被告顏瑞德前因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院（以
下簡稱新北地院）104年度審訴字第1390號判決處有期徒刑5月、5月、4月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，旋於104年10月30日確定，嗣於106年1月4日因縮刑假釋出獄，並於106年5月13日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有被告顏瑞德之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷三第155至156頁）在卷可憑。是被告顏瑞德於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告顏瑞德所犯前案係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，該罪與本案所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之罪質類似、侵害法益相同，足見其刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
②被告林益民前因施用第二級毒品案件，經新北地院105年度簡
字第6167號判決判處有期徒刑3月，旋於105年11月4日確定，於106年2月21日易科罰金執行完畢等情，有被告林益民之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷三第78頁）在卷可憑。另被告林金疄前因①違反森林法案件，經臺灣高等法院臺中分院105年度原上訴字第22號判決判處有期徒刑10月，旋於106年3月30日確定；②違反毒品危害防制條例案件，經新北地院105年度訴字第1281號判決判處有期徒刑8月，旋於106年3月3日確定；③違反毒品危害防制條例案件，經新北地院106年度審訴字第1619號判決判處有期徒刑7月，旋於107年1月30日確定；④違反毒品危害防制條例案件，經新北地院107年度審簡字第339號判決判處有期徒刑4月，旋於107年7月6日確定；⑤上開③④經新北地院107年度聲字第3494號裁定定應執行有期徒刑9月，旋於107年9月5日確定。上開①②⑤接續執行，於108年8月10日因縮刑期滿執行完畢等情，有被告林金疄之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷三第125至154頁）在卷可憑。其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告林益民、林金疄構成累犯之前案犯罪紀錄原即含施用、持有毒品罪，於出監竟變本加厲而涉犯本案罪質更重、危害性更高之販賣第二級毒品未遂犯行，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉減輕部分：
①被告林益民、林金疄已著手於本案販賣第二級毒品犯行之實
行，惟未及售出即為警所查獲，犯罪係屬未遂，依刑法第25條第2項規定，應論以未遂犯，並按既遂犯之刑減輕之。
②按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告林益民於警詢中供稱本案毒品係被告顏瑞德所交付，嗣經警方通知被告顏瑞德到案後，被告顏瑞德亦坦承本案毒品係其交付一情，有被告林益民警詢筆錄（見偵10482卷第25至29頁）、被告顏瑞德警詢筆錄（見偵10482卷第47至51頁）、萬華分局警備隊偵查報告（見偵10482卷第53頁）在卷為憑；另證人楊志宏於本院審理中亦證稱係因被告林益民之供述始查獲本案毒品上游為被告顏瑞德（見本院卷二第218頁），堪認被告林益民供出情節已達有效追查毒品來源，故就其販賣第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至上開條文雖規定得免除其刑，然因被告林益民於為本案犯行前已有數次施用、持有毒品之前案紀錄，竟仍犯下本案犯行，足見其有必要施以有期徒刑以達使其戒除毒品之必要；況被告於本院審理中又改稱：扣案之毒品並非被告顏瑞德所提供等語（見本院卷三第58頁），是被告就其毒品來源之供述反覆不一，爰僅依上開規定減輕其刑，惟不予免除其刑。
⒊被告林益民具有刑法第47條第1項加重事由及刑法第25條第2
項、毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由，應依法先加重後遞減之。至被告林金疄具有刑法第47條第1項加重事由及刑法第25條第2項減輕事由，應依法先加重後減輕之。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌：⒈被告顏瑞德知悉甲基安非他命為戕害身心健康之第二級毒品
，猶恣意違反國家禁令，而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，非但戕害自我身心，復助長流毒遺害，行為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡其於本院審理中自述之生活狀態、智識程度（見本院卷三第58頁），暨其上述臺灣高等法院被告前案紀錄表所示、構成累犯外之素行（見本院卷三第155至175頁）、犯罪之動機、目的、手段、持有第二級毒品之行為型態、數量、造成法益侵害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉被告林益民、林金疄知悉甲基安非他命為戕害身心健康之第
二級毒品，猶恣意違反國家禁令，而為販賣第二級毒品未遂之犯行，助長流毒遺害，所為實不可取，且被告林益民雖供出扣案毒品來源，然於本院審理過程中又一再翻異前詞；兼衡被告林益民、林金疄於本院審理中自述之生活狀況、智識程度（見本院卷三第58頁），暨其等除上述前案紀錄表所載構成累犯外之素行（見本院卷三第67至124、125至154頁）、犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品未遂之行為型態、數量、造成法益侵害程度及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一編號1所示之物（驗前淨重408.66公克，驗餘淨重408.57公克），經送鑑後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署109年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵10482卷第299頁）為證，自應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。另盛裝甲基安非他命之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本案被告林益民、林金疄與證人甲○○所傳毒品交易之訊息均係擷取自被告林益民之扣案行動電話，有萬華分局109年7月28日北市警萬分刑字第0000000000號函（見偵10482卷第307頁）敘明在案，且為被告林益民所不爭執；觀諸上開對話擷圖，其中編號1、2之行動電話外框為方形，編號3、4之行動電話外框則係圓弧形，顯見上開對話係源於不同行動電話，足見附表一編號2、3所示被告林益民扣案行動電話，均為其用以聯繫販賣本案毒品之用，自應依上開規定宣告沒收。至被告林金疄所有扣案如附表一編號4所示行動電話，被告林金疄坦承持以聯繫被告林益民所用（見本院卷三第50頁），足認該手機係用於傳送上開對話以連繫本案毒品交易事項相關，亦應依上開規定宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告顏瑞德與真實姓名年籍不詳之人共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於104年4月5日上午10時17分許前某日，推由真實姓名年籍不詳之人與被告林益民、林金疄談妥，以不詳對價，就販賣甲基安非他命1包（驗前毛重412.77公克，驗前純質淨重396.4公克）達成合意，並約定於109年4月5日下午1、2時許，在臺北市萬華區西寧南路上某處，由被告顏瑞德將上開甲基安非他命交付被告林益民、被告林金疄，因認被告顏瑞德與該真實姓名年籍不詳之人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別規定甚明。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告顏瑞德與真實姓名年籍不詳之人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，無非係以被告林益民、林金疄之警詢及偵查中證述、被告顏瑞德於警詢及偵查中之供述、本案對話紀錄，為其主要論據。訊據被告顏瑞德則堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我只是搬家先寄放在被告林益民那邊等語。被告顏瑞德之辯護人則以：被告林益民、林金疄之警詢、偵查中證述，及上開對話紀錄內容，均不足以證明被告顏瑞德有販賣第二級毒品之犯行等語為被告顏瑞德提出辯護。
四、經查，被告顏瑞德於109年4月5日中午許，前往臺北市萬華區某處，將本案毒品交予被告林益民等事實，有前開理由欄
貳、一、㈠所載相關人證、物證為憑，是上開情事固堪認定。至檢察官用以起訴被告顏瑞德販賣第二級毒品之最主要證據係證人林益民於檢察官訊問中證稱：被告顏瑞德叫被告林金疄去找買家等語（見偵10482卷第136頁），然證人林益民於警詢及本院審理中均證稱：本案毒品係被告顏瑞德因搬家所寄放（見偵10482卷第26頁、本院卷三第24至25頁），是證人林益民就被告顏瑞德交付扣案毒品原因此節，前後證述自相矛盾且反覆不一，甚且證人林益民於本院審理中又改稱：扣案毒品並非來自於被告顏瑞德等語（見本院卷三第31頁），雖證人林益民上開證述顯然係基於迴護被告顏瑞德之目的而為不實證述，然本院實無從僅以證人林益民一度證稱：被告顏瑞德叫被告林金疄去找買家等語，即認定被告顏瑞德有販賣第二級毒品之犯行。更遑論依據證人林益民之上開證述亦係證稱「被告顏瑞德與林金疄共同販賣第二級毒品」，而非檢察官所起訴之「被告顏瑞德與身分不詳之人共同販賣第二級毒品予被告林益民及林金疄」。又衡以證人即同案被告林金疄於警詢、偵查及本院審理中均一再證稱：我不認識被告顏瑞德（見本院卷三第44頁）；檢察官又無提出其他證據足資佐證被告顏瑞德具有販賣第二級毒品之主觀犯意而將扣案毒品交予被告林益民此節，本院自僅能依有疑惟利被告之無罪推定精神，做對被告顏瑞德有利之認定。
五、綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告顏瑞德係基於營利意圖而交付甲基安非他命，檢察官復未能提出其他證據或指明調查證據之方法，以說服法院形成被告確有如公訴意旨所指販賣第二級毒品之有罪確信，本應就此部分為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，因與本院前揭經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，有實質一罪之吸收關係，爰就該部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官江宇呈提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官蔡宗儒法官商啟泰上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪婉菁中華民國111年3月30日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：
編號物品名稱數量備註1.白色晶體（含外包裝袋1只）1袋驗前淨重408.66公克，鑑驗取樣0.09公克，驗後淨重408.57公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度97％，純質淨重396.4公克。2.行動電話1支被告林益民所有，蘋果廠牌（IMEI：000000000000000號，含臺灣之星網路卡1枚）。3.行動電話1支被告林益民所有，小米廠牌（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）。4.行動電話1支被告林金疄所有（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）。