裁判字號：福建高等法院金門分院105年重上字第4號民事判決
裁判日期：民國105年10月05日
裁判案由：請求確認契約解除
福建高等法院金門分院民事判決105年度重上字第4號上訴人悅泰建設股份有限公司法定代理人 蔡正益 訴訟代理人 郭學廉 律師被上訴人 錢添源
錢添樹 上二人共同訴訟代理人 沈炎平 律師
參加人 林金生 訴訟代理人 巫坤陽 律師上列當事人間請求確認契約解除事件，上訴人對於中華民國一０五年六月七日福建金門地方法院一０四年度訴字第三九號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回福建金門地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等於民國一０二年八月五日分別與上訴人簽訂合建契約，約定由錢添源提供坐落金門縣○○鄉○○段○○○○號（權利範圍全部）、錢添樹提供同段六二六地號，應有部分二分之一及上訴人提供興建資金為合建。上訴人另將同段五九一─二、五九三、五九三─一、五九四地號（權利範圍全部）及同段六二六地號，應有部分二分之一列入合建基地範圍（參加人林金生為同段五九三地號土地所有人，亦與上訴人簽訂相同內容之合建契約）。詎上訴人無法與全部地主議定合建契約（如同段五九三─一地號土地，即因訴外人 吳駿欽 無法拆遷其上祖墳，與上訴人間之特別約定事項成就而使合建契約失效），致客觀上已無合建可能，且屬可歸責於上訴人之事由所致給付不能，伊等得依民法第二百五十六條解除契約。另上訴人一０三年十二月十一日取得建造執照，卻未依合建契約第七條第二項約定於九十日曆天內申報開工。上訴人遲未動工已構成給付遲延，且經伊等催告履行，經相當期限仍不履行，伊等得依民法第二百五十四條解除契約。因伊等已對上訴人為解除契約之意思表示，爰依確認訴訟之法律關係，提起本訴。聲明求為判決確認兩造間於一０二年八月五日，就坐落金門縣○○鄉○○段五九一─
二、五九二、五九三、五九三─一、五九四、六二六地號土地所簽訂之合作興建契約書業經解除等語。
二、上訴人則以：伊確實未依約於取得建造執照之日起九十日內申報開工，且本合建案亦因無法整合全部土地而遲未動工。但未整合土地之責任應由被上訴人錢添源承擔。因伊曾開立承諾書給被上訴人錢添源，承諾如果他整合土地成功，願給付新臺幣（下同）二百萬元報酬。再者，依合建契約第十二條第四款約定，有任一地主未參與合建致伊給付遲延或無法履約，不視為伊遲延或違約，故被上訴人並無解除契約之權利。又本合建案雖因訴外人吳駿欽不同意而無法進行，但伊已變更設計，僅就所餘土地為合建，兩造間之合建契約仍可履行等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。前開判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十一條第一項、第二項、第四百五十三條定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，若不將事件發回，自與少經一審級無異，而不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院四十八年台上字第一二七號判例、八十六年度台上字第三０六九號判決參照）。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。於言詞辯論時所為訴之變更、追加或提起反訴，應記載於言詞辯論筆錄；如他造不在場，應將筆錄送達。復為民事訴訟法第二百五十五條第一項前段、第二百六十一條第二項所明定。查，被上訴人於原審起訴聲明：(一)被告（上訴人）應給付原告錢添源、錢添樹各三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)被告應自一０四年四月二十二日起至塗銷原告錢添源所有坐落金門縣○○鄉○○段○○○○號土地之信託登記日止，按月給付原告錢添源一萬九千零八十一元。(三)被告應自一０四年四月二十二日起至塗銷原告錢添樹所有坐落金門縣○○鄉○○段○○○○號土地之信託登記日止，按月給付原告錢添樹三千七百九十七元（見原審卷一第六頁）。被上訴人在訴訟中就訴之聲明，先後為不同程度變更。嗣於一０五年五月二十五日言詞辯論時，變更聲明為：確認兩造間於一０二年八月五日，就坐落金門縣○○鄉○○段五九一─二、五九二、五九三、五九三─一、五九四、六二六地號土地所簽訂之合作興建契約書業經解除。此有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷二第六０至六一頁）。被上訴人為上開訴之變更時，上訴人並未到場（見同上卷第五九、六０、六五頁）。原審復未將當日言詞辯論筆錄送達上訴人，即依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決（見同上卷第六五頁）。原審踐行之訴訟程序，即有明顯重大之瑕疵。上訴意旨雖未指摘及此；惟原判決既有重大瑕疵，自屬無可維持，且上訴人已表明不同意由本院自為判決（見本院卷第三二、三四頁），為維持審級制度，並保障上訴人之程序權，自有將本件發回原審法院另為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國105年10月5日
民事庭審判長法官陳春長
法官蔡惠如法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月5日
書記官李麗鳳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。