裁判字號：最高法院105年台上字第1255號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一二五五號上訴人 王清池 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年三月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第八七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第三二六九、七二九八、八○三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人王清池有其判決事實欄所載附表一編號1、2所示與 蔡月霞 共同販賣第二級毒品甲基安非他命二次等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人罪刑之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪刑（均處有期徒刑），業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件上訴人及其原審選任辯護人於原審準備程序及言詞辯論時，均表示同意檢察官所引用之證據有證據能力，有筆錄在卷可參（原審卷第五十八、一○一頁），原判決並已於理由中說明除證人 王仁吉 、 高璟漢 、 鄭嘉喜 等三人於警詢之陳述無證據能力外，其餘所引用之證據，經審酌並無違法不當或證明力明顯過低之情況，認以之作為證據為適當，得作為證據，核與法律規定無違，原判決就上訴人部分，既非以刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定之默示同意作為證據能力之依據，自無須依該項規定要件論斷是否有證據能力，上訴意旨以原判決認定本件證據有前揭默示同意證據能力時，未說明當事人知悉有不得為證據之情形云云，指摘原判決不當，顯有誤解。至王仁吉、高璟漢於偵查中在檢察官面前所為之陳述，原則上有證據能力，上訴人既同意有證據能力，原判決雖未予以說明，對上訴人訴訟權亦無任何侵害，自無違法可指。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，王仁吉、高璟漢之證述，佐以通訊監察譯文、通訊監察書等在卷，復有0000000000號行動電話扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有共同販賣甲基安非他命等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並非僅憑上訴人自白為犯罪唯一證據，業已依卷內證據資料為綜合論斷，亦與經驗法則、論理法則相符。㈢刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。本件原判決已說明審酌上訴人犯罪對社會之危害、販賣次數、犯後態度等一切情狀，二罪各量處上訴人有期徒刑三年七月，並定其應執行刑為有期徒刑五年，經核其係以行為人責任為量刑基礎，且無逾法定刑度或違反罪刑相當原則之情形存在，而依上訴人此部分所犯販賣第二級毒品罪，其法定最低度刑為有期徒刑七年，經減輕其刑後，最低徒刑為有期徒刑三年六月觀之，原判決分別科處上訴人有期徒刑三年七月，已屬從輕，其就犯罪之一切情狀所為審酌，縱較為簡略，亦無上訴意旨所指之違法。綜上，上訴意旨或對原審採證認事及量刑職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年五月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官吳燦法官胡文傑法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二十四日
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