裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第546號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣士林地方法院
98年度訴字第147號，中華民國98年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第5031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告甲○○對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第37、64反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告明知其與告訴人即堂兄乙○○等人公同共有之臺北市○○區○○段1小段293、295、299-1等地號土地係屬公告山坡地，其為水土保持義務人，於從事農、林地開發利用之整坡作業前，應檢具水土保持計畫並經主管機關核定，方可行之。詎甲○○未徵得其他共有人之同意，竟未先擬具水土保持計畫送請臺北市政府核定，亦未施作坡面保護等防止土壤流失之水土保持計畫設施，即於民國96年10月16日18時30分許，擅自僱用不知情 簡文星 駕駛挖土機，於上開經臺北市政府列為具有A級危險（高危險徵兆）之保護區山坡地，進行開挖整坡作業而毀損維護水土保持之地表植生覆蓋設施，致坡地地表裸露、樹木傾倒、植生覆蓋不良，嚴重破壞水土保持、水源涵養功能，致生水土流失，因認被告涉犯違反水土保持法第32條第1項前段、第33條第3項前段罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、本件公訴人認被告涉犯違反水土保持法第32條第1項前段、第33條第3項前段罪嫌，無非係以乙○○、簡文星、 林欽 賜、 陳致良 之證述，及卷附土地登記謄本、臺北市政府產業發展局函、山坡地老舊聚落區域圖、山坡地聚落表冊、會勘紀錄、巡勘報告書、公務電話紀錄，及臺灣士林地方法院檢察署勘驗筆錄及相片、乙○○提出之現場相片、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖等件，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：上開土地上之桂花樹是伊父親和叔伯種的，從伊父親那輩開始依現狀分管。伊與 賴忠 間雖有買賣桂花樹的約定，因颱風將伊分管區域上的桂花樹吹倒、根部裸露，情況緊急，遂電詢市政府，也跟巡山員報備，巡山員告知可先把倒下的樹移走，之後再辦理會勘，方由賴忠於96年10月16日雇用挖土機，將樹移走。96年10月19日會勘時，地表雖有裸露，乃因颱風造成及挖土機開進去移植桂花樹而造成，並無開挖整地之行為。事後，伊有再買小棵植物回種等語。
五、經查：
(一)上開土地為被告與乙○○等人公同共有，屬行政院核定公告之山坡地，並經臺北市政府列為具有A級危險（高危險徵兆）之保護區山坡地。被告以 柯羅莎 颱風來襲，申請用小型機具移植樹木，由簡文星於96年10月16日及17日駕駛挖土機進入上開土地從事移植桂花樹之作業，造成地表裸露現象，經臺北市政府產業發展局於96年10月19日會勘發現，責令被告儘速恢復地表植生覆蓋，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年12月31日勘驗時，發現有地表裸露及坍塌現象等情，業經被告坦承不諱，核與證人即共有人乙○○、挖土機司機簡文星、臺北市政府產業發展局坡地保育科技士陳致良、臺北市松山地政事務所測量員 林欽賜 證述屬實（他3367卷第
10、11、58、59、62、63、66、67、130、131頁、偵5031卷第7頁、原審卷第16、63至69、70至77、101至105、107至11
1頁），並有上開土地之土地登記謄本、臺北市政府產業發展局96年12月31日北市產業坡字第09634896000號函附臺北市○○區○○路2段306巷山坡地老舊聚落區域圖、臺北市政府建設局（現改名為臺北市政府產業發展局）編制之24D舊莊路2段306巷1號等山坡地聚落表冊、乙○○提出之96年10月16日及17日拍攝現場相片、臺北市政府產業發展局96年10月22日北市產業坡字第09633885700號函附96年10月19日會勘紀錄、臺灣士林地方法院檢察署96年12月31日勘驗筆錄及相片、97年1月17日致臺北市政府產業發展局公務電話紀錄及附圖、臺北市松山地政事務所97年1月30日北市松地二字第09730129000號函附土地測量成果圖、臺北市政府產業發展局97年度保護區老舊聚落巡勘監測及防災教育宣導第6次巡勘報告書、臺北市政府產業發展局98年6月6日北市產業坡字第09832600200號函檢附之96年10月19日會勘紀錄及相片等資料（他3367卷第5至8、16至18、34至44、85至87、90至
92、94至123頁，偵5031卷第39至41、61、62、67至76頁，原審卷第31至38頁）附卷可稽。
(二)關於違反水土保持法第32條第1項前段部分⑴按水土保持法第32條第1項之罪，雖重在山坡地或林區之水
土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（最高法院93年台上第323號、92年台上第692號、98年度台上字第5782號判決意旨參照）。次按竊佔罪，須行為人有意圖為自己或第三人不法利益之主觀要素始能構成，倘行為人主觀上無為自己或第三人不法利益之意圖，自難該當於竊佔罪。
⑵乙○○證稱：上開土地係被告、我及其他親戚約70人繼承而
公同共有，被告在那邊營業，我在那邊種花。因政府做的護欄很低，小偷會爬過去，所以我請工人用鐵皮圍起來上鎖，所使用種花土地未經其他共有人同意（他卷第10頁、原審卷第75、76頁）。參以被告提出相片2紙，顯示乙○○確實有加蓋鐵皮圍籬等情（原審卷第19、20頁），且乙○○於本院不否認最近在鐵皮屋上加蓋屋頂（本院卷第36反頁）。倘上開土地未有分管使用約定之默契，何以乙○○會未經公同共有人同意即擅自種花，並於本案尚繫屬中，仍未經其他共有人同意而擅自於鐵皮屋上加蓋屋頂之理，顯然被告辯以：依其認知土地有分管之情形，尚非全然無據。
⑶公訴人雖以臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第971號不
起訴處分書（原審卷第83、84頁）主張被告不清楚有分管約定云云。然上開不起訴處分書係被告及 楊玉琴 因台北市○○區○○段1小段290、292、292之1地號公同共有土地遭 潘松根 無權使用而訴請追究竊佔罪嫌，經潘松根提出其與共有人 楊朝成 間訂有「同意書」及「永久通行權同意書」，得合法使用土地，另對被告及楊玉琴提出誣告告訴。嗣檢察官以被告及楊玉琴無誣告之故意等由而為不起訴處分。被告於該案中雖稱：伊與楊朝成皆為土地所有權人之一，伊不知道楊朝成與潘松根間有同意書等相關約定，亦不清楚楊朝成與其他土地所有權人有無協議各人使用特定部分土地，只是不同意潘松根擅自佔用土地打掉護欄等語。以本案土地與他案91年度偵字第971號不起訴處分書所涉土地不同，他案土地是否有分管約定，與本案土地無涉。且被告質疑潘松根使用他案土地之權源，及楊朝成是否與其他土地所有權人有協議分管，並非代表他案土地全無分管約定，自難以此否認依被告認知本案土地有分管之協議。至乙○○所提楊家所有土地無分管事實之聲明書，其中聲明人乙○○確實曾使用部分土地供種花、養流浪狗之用，於他案楊朝成亦將部分土地與潘松根簽訂「同意書」及「永久通行同意書」，已如上述，倘無分管約定，焉可能乙○○、楊朝成均各自使用屬於公同共有之部分土地，尚難以與被告有利害關係之乙○○事後撰寫之聲明書為不利於被告之認定。
⑷綜上，被告為上開地號土地之公同共有人，主觀上認知土地
自父執輩開始即有經分管約定，縱曾雇工從事移植桂花樹作業，亦難認有何不法所有之意圖及竊佔之故意，自與水土保持法第32條第1項規定，有所不符。
(四)關於違反水土保持法第33條第3項前段部分⑴交通部中央氣象局於96年10月4、5日確實發布柯羅莎強烈颱
風之海上及陸上颱風警報，有該局98年10月7日中象參字第0980011832號函存卷可稽（原審卷第86至90頁）。參以證人即時任臺北市政府產業發展局巡山員 李瑞光 證述：伊應被告要求於96年10月11日至現場查看，發現颱風過後，大部分樹木都傾倒，伊看了一眼，傾倒的樹大概都是桂花樹，被告還拿繩子綁住，否則有立即性危險，當日伊有拍照，樹傾倒得很厲害。被告把申請表格一起呈閱等語（原審卷第107、109、110頁）；證人即挖土機司機簡文星證稱：買桂花的老闆「 阿忠 」請伊去做工，伊去那裡做兩天，工資1萬4千元是由被告拿給伊。伊到場時樹已經放根放好了，伊沒有看到之前的情形，樹根中間下方還是泥土，所以，伊用怪手去挖，樹很重，要用怪手來吊，有幾棵樹伊在附近找比較寬的地方種下去，其他的由阿忠處理；偵查卷附乙○○所提出的路面相片是怪手走過的地方，落差太大的地方伊用怪手的勺把地撥平等語（原審卷第64、67、68頁）；證人即時任臺北市政府產業發展局坡地保育科技士陳致良證述：96年10月19日到現場會勘時，伊有看到移植後的桂樹等語（原審卷第103頁）。復有被告96年10月11日申請書，及李瑞光96年10月11日拍攝確有樹木根部裸露、傾倒、折損之相片8紙存卷可考（原審卷第127、134頁），顯然被告因颱風造成桂花樹傾倒，為移植桂花樹而由挖土機進入上開土地作業等情，應堪認定。至乙○○證稱：96年10月間未因颱風造成桂花樹傾倒，洵屬無稽。另簡文星於警詢雖以受被告雇傭而移植桂花樹，與事後所陳齟齬，此乃因1萬4千元工資係被告拿給簡文星，造成誤會所致，實情應係受雇於「阿忠」等情，亦經簡文星 陳明 在卷（原審卷第67頁），故尚難認簡文星所陳，不足採信。
⑵被告移植桂花樹因機具進出及未迅速恢復植生覆蓋，造成地
表裸露、原種植桂花樹下方之土地坍塌等情，固經臺北市政府產業發展局96年10月19日會勘、臺灣士林地方法院檢察署96年12月31日勘驗無誤，有卷附臺北市政府產業發展局會勘紀錄、臺灣士林地方法院檢察署勘驗筆錄及相片存卷可參（他卷第34至44頁、原審卷第32至38頁）。且陳致良證稱：96年10月19日會勘當天有看到如偵查卷第37頁勘驗相片所示情形，被告說原來上方有桂花樹等語綦詳（原審卷第103、104頁）。臺北市政府產業發展局依水土保持法第22條規定，要求被告於97年1月30日前依水土保持技術規範儘速恢復地表植生覆蓋。嗣該局於97年1月31日辦理複查時，因現場植生覆蓋率仍未達合格標準，遂於97年2月13日依水土保持法第33條規定裁處被告罰鍰6萬元，並要求於97年4月30日前恢復裸露地表植生覆蓋等情，有臺北市政府97年2月21日府授產業坡字第00000000000函附卷可稽（偵5031卷第65、66頁）。然按水土保持法第33條規定，以有權使用山坡地之水土保持義務人，違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫，從事開發、經營或使用，或毀損水土保持之處理與維護設施，致生水土流失時，始得依同法條第3項前段規定處以刑罰。被告係以機具移植桂花樹致地表裸露，尚未達整坡作業程度，無須依「水上保持法」第12條規定擬具水上保持計畫送審，有台北市大地工程處99年3月17日北市地工審字第09931188200號函在卷為憑（本院卷第45頁）。且被告因颱風天然災害造成桂花樹傾倒、折損，為移走桂花樹而讓挖土機進入上開地號土地作業，當僅為一般農、林業行為，非屬水土保持法第12條第1項第1款所規定之從事農、林、漁、牧地開發利用所需之修築農路或整坡作業行為，且亦非水土保持法所規定其他應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之行為，自無須先擬具水土保持計畫送請主管機關核定等情，亦經李瑞光證述無訛（原審卷第108頁）。且被告所為係農林行為，不會要求要先擬具水土保持計畫。會勘後有把便簽會本局農林漁牧科，該科表示被告行為是屬於農林漁牧業的行為，業經陳致良陳述無訛（原審卷第102、105頁），而被告於上開土地申請桂花樹移植一案，既經坡地保育科於96年10月19日辦理現場勘查，並要求被告於97年1月30日前儘速將移植作業所造成之裸露地表恢復植生覆蓋；雖嗣有民眾檢舉濫墾情事，惟經坡地保育科派員於97年1月3日前往查察結果：仍為移植後之栽植恢復情況、並無太大變化。故仍還請貴科持續按原會勘紀錄要求被告確實恢復處理，並據之實情狀況回覆民眾之檢舉。至於所稱「樹木移植及栽種」一節，純屬森林之正常經營作為並無違反「森法之一等情，有陳致良提出農林漁牧科便簽存卷可參（原審卷第126頁），足證被告所為，並非水土保持法第12條至第14條之行為，要無先擬具水土保持計畫之必要。
⑶綜上，被告因颱風肇致桂花樹傾倒，而由簡文星以挖土機從
事移植桂花樹之作業，因非屬於應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定之行為，並未違反水土保持法第33條第1項第2款規定，自無法以水土保持法第33條第3項前段處以刑罰。
六、綜上所述，由卷內公訴人所提出證據，尚未達一般人均不致有所懷疑足以確信之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告確實有公訴人所指犯行，依照前開說明，應為被告有利之認定。原審諭知被告無罪之判決，核無違誤。
七、公訴人上訴意旨略以：㈠以水土保持法第4條、第8條第1項第5款、第12條第1項規定，印證同法第32條第1項所稱「未經同意」，係指水土保持義務人未依上開規定擬具水土保持計劃送請主管機關核定而言，當非指土地所有權人之同意。㈡水土保持法第12條第1項第1款所稱之整坡作業，參照水土保持技術規範第48條規定，應認以機械開挖整地或整修坡面者均屬之。依乙○○、簡文星所證，及被告所陳，佐以現場照片，現場地形明顯可見開挖修築成緩地及通道之情，堪認被告為將山上5、60年以上樹齡之桂花樹販售予他人，僱請簡文星駕駛挖土機在系爭土地掘土挖取桂花樹，挖土機為抵達桂花樹所在地點，並在沿途所經之陡坡掘土，整成較平緩之地面，以讓體積龐大之挖土機能繼續前進，對於桂花樹所遺留之樹洞，復以該挖土機填平之，顯屬以機械開挖整地、整修坡面，足認被告確有於上開土地從事水土保持法第12條第1項第1款之整坡作業。㈢檢察官會勘之日，濫墾現場屬山谷凹區，四週樹木高大完好，檢察官質以何以四週高樹毫髮無傷，反而低的桂樹會倒；保護區無論私有或公有地都不能動用挖土機具，未申請即屬違法等語，提起上訴云云。
八、然查：水土保持法第32條第1項之處罰，固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用，但含竊佔之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟在公有或私人山坡地內擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，為其前提（最高法院97年度台上字第4261號判決意旨參照）。公訴人認該法條項所稱「未經同意」，係指水土保持義務人未依上開規定擬具水土保持計劃送請主管機關核定而言，誠屬誤會。又被告因颱風災害造成桂花樹傾倒、折損，為移走桂花樹而讓挖土機進入上開地號土地作業，僅為一般農、林業行為，雖致地表裸露，然尚未達整坡作業程度，無須依「水上保持法」第12條規定擬具水上保持計畫送審，業經李瑞光證述在卷，並有台北市大地工程處99年3月17日北市地工審字第09931188200號函在卷為憑。再被告以其在案發之前3月時，有對桂花進行斷根作業（原審審訴卷第17頁），核與簡文星證稱：當天去時，他們有先放根（原審卷第64頁）相符，顯然在上開土地上種植之桂花樹樹根基礎已遭破獲而非穩固，則桂花樹因柯羅莎颱風侵襲而傾倒，外圍其他樹木未受颱風侵襲之影響，尚不悖於常情。至李瑞光陳稱：不知桂花樹有無放根，此乃因其非如簡文星從事移植桂花樹作業之人，不知詳情為何，屬事理之常。從而，公訴人上訴，核無理由，自應予以駁回。至乙○○聲請履勘現場，因事證已臻明確，核無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官楊照男法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國99年4月29日