裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2699號刑事判決
裁判日期：民國98年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2699號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第九一六二號、第一三四四一號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案供犯罪所用之門號0000000000號行動電話壹支（摩托羅拉廠牌，含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，並以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而分別為下列販賣海洛因、甲基安非他命之行為：
㈠丙○○於民國九十八年一月二十六日上午九時許，在臺中縣
東勢鎮慶東里之泰興宮前，將海洛因一包販賣予甲○○施用，甲○○則以其於該日之前一個月間，曾替丙○○工作二日之工資新台幣（下同）三千元中之一千元（起訴書誤載為一千五百元）充作抵付向丙○○購買海洛因之費用（如附表編號一所示）。
㈡丙○○另於九十八年二月三日上午十時許，與甲○○約定在
丁○○位於臺中縣○○鎮○○路○○○號住處，將海洛因一包販賣予甲○○施用，甲○○亦以其於九十八年一月二十六日之前一個月間，曾替丙○○工作二日之工資三千元中之一千元（起訴書誤載為一千五百元）充作抵付向丙○○購買海洛因之費用（如附表編號二所示）。
㈢另於九十八年一月二十五日下午六、七時許（起訴書誤載為
五時許），由丁○○先以其所有門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，雙方約妥交易之價格、地點後，隨即由丙○○將甲基安非他命一包，攜至約定之臺中縣東勢鎮東華國中後方，以五百元之價格將該包甲基安非他命販賣予丁○○，惟因丁○○暫時賒欠，丙○○尚未收取販賣甲基安非他命之代價（如附表編號三所示）。
㈣於九十八年一月二十六日下午一、二時許，由乙○○先以所
使用之門號0000000000號行動電話與丙○○所有之門號0000000000號行動電話互為聯絡甲基安非他命交易事宜，雙方約妥交易之價格、地點後，即由丙○○將甲基安非他命一包，攜至約定之臺中縣東勢鎮東華國中前之統一便利超商前，以一千元之價格將該包甲基安非他命販賣予乙○○，並當場向乙○○收取一千元之代價（如附表編號四所示）。
㈤於九十八年一月二十六日下午八時二十分許，由丙○○先以所有之門號0000000000號行動電話撥打己○○所有之門號0000000000號電話互為聯絡甲基安非他命交易事宜，雙方約妥交易之價格、地點後，即由丙○○於當日及翌日各將甲基安非他命一包（起訴書誤載僅為一包），攜至其位於臺中縣○○鎮○○街○○號住處樓下，以二千元之價格將該二包甲基安非他命販賣予己○○，並於二月二十六日向己○○收取二千元之代價（如附表編號五所示）。嗣經甲○○、丁○○因其等違反毒品危害防制條例案件，為警詢問時，先後供出丙○○販賣毒品之情後，始為警循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人甲○○、丁○○、乙○○、己○○於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告及指定辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於警詢所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，檢察官、被告人及指定辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均不爭執，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承所使用之該門號0000000000號行動電話係伊所申辦之事實，然矢口否認有何上揭販賣第一級毒品及第二級毒品等犯行，辯稱：雖有於九十八年一月二十六日提供海洛因給證人甲○○施用，然並未向證人甲○○收取毒品費用，純粹是免費的，而積欠證人甲○○之工錢與毒品無關，不是用工錢來抵毒品的費用，且事後有把工錢三千元給付證人甲○○，又九十八年二月三日並未提供海洛因給證人甲○○；另並未販賣甲基安非他命予證人丁○○，係與證人丁○○合資向「 謝文健 」購買的；而關於證人乙○○部分，係由證人乙○○開車載伊去鹿港向「 謝色棟 」合資購買甲基安非他命，並未提供甲基安非他命予人乙○○；又雖有提供甲基安非他命予證人己○○，且向證人己○○收錢，但是該收錢行為與甲基安非他命無關，係免費提供甲基安非他命給證人己○○施用，而向證人己○○收取之二千元係證人己○○之前積欠伊之借款，非販賣甲基安非他命之代價云云。經查：
㈠證人甲○○確先於九十八年一月二十六日上午九時許，在臺
中縣東勢鎮慶東里之泰興宮前、再於九十八年二月三日上午十時許，在證人丁○○位於臺中縣○○鎮○○路○○○號住處，各以一千元之代價向被告丙○○購買海洛因一包之事實，業據證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳，分述如下：
1、證人甲○○於警詢時證稱：「我所施用之海洛因毒品是向一名『 陳亦弘 』之男子所購買。」、「我共向『陳亦弘』購買二次海洛因毒品。購買詳細時間為(一)九十八年一月二十六日早上九點左右，交易地點是由『陳亦弘』送到慶東里『泰興宮』廟口交易。(二)我購買最後一次為九十八年二月三日早上十點左右，交易地點是由『陳亦弘』將海洛因毒品拿到我朋友『丁○○』住處給我，兩次都是幫『陳亦弘』之男子做鐵工二天，抵換兩次共各得一小包海洛因（重量我不清楚多重）。」、「平日幫忙做鐵工一天代價為一千五百元。」、「『陳亦弘』年約三十多歲，中等身材約一七０公分。住址我不清楚，『陳亦弘』電話0000000000號。」等語（見中縣和警偵字第0980020660號警卷第六、七頁）。
2、證人甲○○於偵查具結證稱：「（問：為何九十八年一月二十六日上午向丙○○拿海洛因？）知道他有。」、「（問：是否於九十八年二月三日上午在東關路丁○○住處向丙○○買海洛因一千五百元？）我從頭到尾都沒有跟他現金交易，我以為是跟他做二天的工，用工錢來扣海洛因的錢。」、「（問：這兩次如何交付毒品？）丙○○於九十八年一月二十六日上午在泰興宮那裡賭博，我去那裡看他賭博，他拿海洛因一小包給我，……九十八年二月三日上午在丁○○家中，丙○○到丁○○他家坐，拿出來大家吃，在場有丁○○、我、丙○○，丙○○各拿一包海洛因給我和丁○○。」等語（見九十八年度偵字第九一六二號偵查卷第七頁）。
3、證人甲○○復於本院審理時具結證稱：「（問：海洛因從何而來？）向被告丙○○拿的。」、「（問：你向被告拿過幾次海洛因？）兩次。」、「（問：為何你向被告拿海洛因不用錢？）因為我之前有幫被告做工，我自己本來是想用做工的工資來抵向被告拿的毒品錢，我是單方向想，我當時沒有把我的想法告訴被告。」、「（問：你在警察局為何說你兩次都是幫被告作鐵工兩天抵兩次共各得兩小包海洛因、重量不清楚？）（提示警卷第六頁倒數第二行並告以要旨）講的一樣吧，後來被告有拿工資給我，我在警察局確實有講過這些話，我在警詢是出於我的自由意思，我做工一天一千五，兩天三千元，抵兩包海洛因，我當時是這樣想，後來被告有把三千元的工資給我，被告是何時把工資給我的我忘記了，我在偵查中是講說今年五月初被告把工錢給我。」、「（問：為何你只跟被告拿兩次海洛因，後來沒有繼續拿？）因為我的工資就只夠這樣的錢而已。」、「（問：你沒有在電話中跟被告說過要跟被告要海洛因，你都是當面講的？）是的。」、「（問：這兩次的地點你之前講第一次是在泰興宮前面，第二次是在丁○○的住處？）對。」、「（問：你沒有跟被告講到錢的部分，被告為何會拿毒品給你？）被告自己心裡有數，我替被告做工，被告錢都沒有給我。」、「（問：你說你以為這個工資的三千元就是抵這兩包，你如何得知這兩包是多少錢？工資是否夠抵？）就是抵兩次而已，被告會講吧，我知道，如果不夠的話被告會講，被告沒有明講，如果不夠的話，再拿就拿沒有了，因為數量大家都知道，我認為夠，因為我常常看到海洛因，我認為那一包不會超過一千五百元，是我自己估計的。」、「（問：被告有自己明講過他要免費請你海洛因？）沒有。」、「（九十八年二月三日）這次並沒有用到電話。我跟被告拿海洛因的時間大概是早上十點左右。」、「（問：九十八年一月二十六日這次，海洛因的價值是一千還是一千五？）應該是一千元。」、「（問：你為何會認為是抵一千五百元的工資？）我一天工資是一千五百元，兩天是三千元，一包海洛因應該一千元而已，我認為應該是一千元。」、「我沒有認為是要抵一千五，我在警察局是說我的工資是一天一千五，我沒有認為要抵一千五。」、「（問：你在警偵訊是否就是說以一千五作工資的錢來抵海洛因的錢？）是的，實際上就是這樣，我與被告沒有約好，是我自己想的。」「這些海洛因不是被告免費送我的。」、「（問：九十八年二月三日你在丁○○家，被告給你海洛因的價值？）一千元。」、「（問：九十八年二月三日在丁○○的住處，確實有拿到被告交付的海洛因？）有拿到。我很確定。」、「（問：被告說九十八年二月三日在丁○○的住處並沒有給你海洛因，你有何意見？）有，我有向被告拿過兩次海洛因，我記得很清楚。」、「沒有跟我講什麼，我問被告有無毒品，被告說等一下，我等一下拿給你。被告把毒品拿給我之後，被告有跟我說欠一下，被告沒有說有錢再給或跟我收，因為被告欠我工資三千元，我心裡想說被告也欠我工資三千元，所以我想說收了毒品沒有關係，被告沒有跟我說毒品多少錢。我與被告都知道海洛因一包多少錢，當時沒有講到毒品多少錢，第二次的時候沒有講到毒品要用工資來抵。」、「（問：被告是否有要用欠你的工資來抵毒品的錢？）應該是，因為被告欠我的工資都還沒有還。」、「（問：之後五月初，為何被告要突然給你三千元？）我不知道，反正被告欠我薪水，所以我就收下，是我單方向這樣子想說工資的錢用來抵毒品，我沒有與被告講什麼，被告也沒有表示。」等語（見本院九十八年十月二日審判筆錄）。
4、另證人甲○○確實於九十八年一月二十六日上午十一時三十三分許，曾以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之情，有該門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（附於九十八年度核交字第七五四號偵查卷第二五頁），參以證人甲○○於偵查中亦具結證稱：「（問：你之前是否使用0000000000號門號？）是。」、「（提示通聯記錄）（問：何以你於九十八年一月二十六日上午十一時三十三分有與丙○○通聯記錄？）這是我向他拿完毒品之後，他打電話（應是證人甲○○打電話）來跟我要毒品的錢一千元，我說回娘家回來後再給他，但我事後沒有給他錢。」等語（見九十八年度偵字第九一六二號偵查卷第七頁）、於本院審理時具結證稱：「被告不是免費要給我的。」、「（提示九十八年度核交七五四號卷第二五頁並告以要旨）（問：黃色標示的地方就是剛才偵訊時所稱的通聯紀錄？）是的，檢察官當時就是提示這個電話給我看。」等語，另證人丁○○本院審理時亦具結證稱：「（問：你在偵查中講到第二次你有看到甲○○跟被告來你家，指的是九十八年二月三日上午這次？）是的。我記得是初九這次，因為這次我沒有喝醉酒，我有喝但是沒有醉，有一次我知道被告與甲○○來我家要借用地方施用毒品，我是喝醉酒那次不知道，但是前一次我記得，初九這次是第二次。」等語，顯見證人甲○○上揭於警詢、偵查及本院審理時所述與被告交易海洛因之情節應非無據，應足認被告先後二次交付海洛因予證人甲○○，確有向證人甲○○收取代價之意，而非無償提供證人甲○○施用甚明。另證人甲○○於本院審理時另具結證稱：「（問：你在警察局、檢察官偵查中你做的筆錄是否都是你自己的意思講出來的話？）是的。訊問者對我沒有強暴脅迫等等不法的行為，我講的話都實在。」等語，而證人甲○○僅係單純購毒供己施用者，被告亦於本院訊問程序中供稱與證人甲○○係屬鄰居，彼此並無過節或恩怨，衡情，證人甲○○當無甘冒偽證罪之處罰風險，而設詞誣陷被告之必要，且被告當無免費提供海洛因供證人甲○○施用之理，是證人甲○○證稱確有向被告購買海洛因，並以工資抵償海洛因之代價一節，應足採信，則被告辯稱僅於九十八年一月二十六日無償提供海洛因予證人甲○○，並未有販賣海洛因予證人甲○○云云，已不足取。
5、又證人甲○○雖於警詢、偵查及本院審理時就被告每次販賣海洛因之代價為何先後陳述不一，然證人甲○○於警詢時僅證稱係以工資充抵購買海洛因之代價，而替被告工作之工資為每日一千五百元等語，並未明確證稱係以一日之工資代價充抵一次購買海洛因之代價，偵查中復僅證稱：其以為係以工錢扣抵購買海洛因之代價等語，顯見證人甲○○並未明確證稱係以一日之工資一千五百元作為扣抵購買海洛因之代價，是基於罪疑唯有利於被告之原則，本院認為應以證人甲○○於本院所證較為明確之先後二次向被告購買海洛因之價格均為一千元，且各係以被告應支付工資中之一千元扣抵，而為有利於被告之認定，是起訴書此部分之認定尚屬有誤，應予更正。另被告雖辯稱該工資已於九十八年五月初支付證人甲○○，該三千元工資非屬海洛因之對價云云，然證人甲○○於本院審理時證稱：「過年前一個月有（幫被告）做過二天（工）。」、「沒有講什麼時候給（工資），只有說一天一千五百元。」、「（問：為何被告會主動在五月初給你三千元？）我沒有向被告要三千元，被告是在家裡主動給我三千元，被告主動給我錢我不知道為什麼，被告是突然出現給我三千元的，被告之前沒有通知，我已經向被告拿過兩包毒品，毒品的部分被告沒有說我就沒有說。」等語，證人甲○○既係於九十七年十二月底（即農曆過年前一個月）即已幫被告工作，且雙方亦未約定工資給付之時間，何以被告會突然於證人甲○○工作完成約半年後之九十八年五月初始主動無預警支付證人甲○○工資，此舉已與常情有悖，再參以本件被告於九十八年三月二十三日、四月二十四日即為警先後約詢本案之情形，並均矢口否認有何販賣海洛因之犯行，此有該二日之警詢筆錄在卷可考，則被告於最後一次為警約詢之九十八年四月二十四日之後，因驚覺日後就證人甲○○以工資抵償毒品代價部分，將為檢察官傳喚偵查，為圖掩飾犯行，而突於九十八年五月初將證人甲○○充抵購買毒品代價之工資支付完畢，亦不無可能，是尚難以被告事後已將積欠證人甲○○之工資三千元支付完畢，而遽認與被告販賣海洛因無關，則被告辯稱並未有上揭販賣海洛因予證人甲○○之犯行云云，應不足採信。
㈡另證人丁○○確有於九十八年一月二十五日下午六、七時許
，以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告所有之門號0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，並由被告將甲基安非他命一包，攜至約定之臺中縣東勢鎮東華國中後方，以五百元之價格將該包甲基安非他命販賣予證人丁○○，惟因證人丁○○暫時賒欠，被告因而尚未收取販賣甲基安非他命之代價之事實，已據證人丁○○於警詢、偵查及本院審理時證稱屬實，分述如下：
1、證人丁○○於警詢時證稱：「我所施用安非他命毒品是向一名『丙○○』之男子所購買。」、「我共購買一次（甲基）安非他命。購買詳細時間為九十八年一月二十五日下午十七時左右，交易地點是由『丙○○』要我至『東華國中』後方交易。購買金額為五百元，購得一小包（甲基）安非他命毒品（重量我不清楚多重）。」、「『丙○○』年約三十多歲左右，中等身材約一六八公分。住址我不清楚，『丙○○』電話0000000000號。」等語（見中縣和警偵字第0980020660號警卷第九、十頁）。
2、證人丁○○於偵查中具結證稱：「（問：是否於九十八年一月二十五日下午在東華國中後方向丙○○買甲基安非他命毒品五百元？）有，我打電話給他，他說見面再說，他到大茅埔的７－１１便利商店，我們兩人見面後，他說不要在７－１１講，因為他騎機車，我騎腳踏車，我就跟著他的機車到東華國中的後門，他就拿五百元（甲基）安非他命給我，我要給他錢時，他拒收，我不知道他為何拒收。」、「（問：（提示通聯記錄）何以九十八年一月二十五日你持用的0000000000號行動電話有與丙○○通話的紀錄，另外九十八年二月三日上午九時六分也有通話紀錄？）九十八年一月二十五日拿毒品的時間我忘記了，因為時間太久我忘記是幾點，可是當天確實丙○○有拿五百元的（甲基）安非他命給我，九十八年二月三日是他打來跟我要之前我向他借的二千元，二月三日上午他有來我家。」等語（見上揭偵查卷第七、八頁）。
3、證人丁○○於本院審理時亦具結證稱：「（問：你在檢察官偵查中九十八年五月二十日你說一月二十五日那天被告在東華國中後面有拿一包甲基安非他命給你？）對。」、「（問：那包甲基安非他命，你有無給被告錢？）沒有。」、「（問：你起初碰到被告的時候，你有跟被告說你要拿毒品，被告才叫你跟著他的？）對。」、「（問：你打電話在先，你說你跟被告碰面你向被告要毒品在後？）是的。」、「（問：為何你在警察局檢察官那裡都講到五百元這的數目？）就有想要找被告買甲基安非他命，但是被告沒有向我收錢，我五百元都還是一直帶著。」、「（問：你有無跟被告說要買五百元的甲基安非他命？）我有跟被告說有無五百元的糖果（指甲基安非他命），那時我身上有急用所以帶著五百元，我身上有五百元不夠用，我就向被告借錢，被告說他哪有錢，我就向被告要糖果，被告就把糖果給我，我身上的五百元都有帶著。」、「我是問被告說有沒有，先跟你欠五百元，我身上的五百元都沒有拿出來，因為我還有其他的急用，被告沒有向我收錢，被告把毒品拿給我之後被告就走了。」、（問：五百元的價格你是如何得知？）可能是因為我跟被告講說欠五百元，被告就倒大概兩粒米大小的甲基安非他命給我。」、「（問：你與被告拿甲基安非他命是否只有九十八年一月二十五日這次？）是的。是唯一的一次。」、「（問：你剛才稱你遇到被告跟他說要拿甲基安非他命欠五百，被告應該也知道你是要以五百元的代價向他購買甲基安非他命？）我自己是用以五百元向被告購買甲基安非他命的意思。」、「（問：你說欠五百的時候被告沒有回你任何話，表示被告也沒有告訴你這次不用錢？）是的，被告沒有這麼說。」、「因為隔了那麼久，想不起來，我只記得當時是要欠錢的意思，我是要拿甲基安非他命價金先欠著，被告當場沒有跟我拿錢，因為我一開始就是要跟被告借錢，所以被告可能想我也沒有錢。」、「（問：你剛才說跟被告購買甲基安非他命欠了五百元，是否有給被告？）到現在都沒有給被告。」等語（見本院九十八年十月十二日審判筆錄）。
4、又於九十八年一月二十五日下午六時四十八分許，證人丁○○確有以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話；於同日下午七時二十九分許、七時四十一分許，被告以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話，此有該門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可考（附於九十八年度核交字第七五四號偵查卷第二三頁），則起訴書記載證人丁○○與被告交易之時間係於九十八年一月二十五日下午五時許，即屬有誤，應予更正。另證人丁○○於本院審理時具結證稱：「（問：你使用的電話是0000000000號？）對。」、「（提示九十八年度核交字七五四號卷第二三頁）上面標示黃色的通聯紀錄是否就是九十八年一月二十五日你與被告見面，被告交付甲基安非他命給你這次的通聯紀錄？）對。」、「（問：上開通聯紀錄你打給被告的時候，就有要跟被告拿五百元甲基安非他命的意思？）有。被告先講說見面之後再講，我是有要購買甲基安非他命的意思才撥打被告的電話。」等語，經核上揭電話通聯紀錄之日期與證人丁○○上揭所述向被告購買甲基安非他命之日期相符，顯見證人丁○○於警詢、偵查中之證述內容，應有相當程度之可信性。再經核證人丁○○於警詢、偵查及本院審理時所述之向被告購買甲基安非他命一次代價為五百元之情節均屬一致，參以證人丁○○復於本院審理時具結證稱：「（問：你在警察局檢察官訊問時，你講的話是否都是你自己的意思陳述出來？）是的。檢察官或警察對我沒有任何強暴脅迫等不法的行為，警察局的筆錄我有看過以後才簽名。」等語，另證人丁○○僅係單純購毒供己施用者，被告亦於本院訊問程序中供稱與證人丁○○係屬鄰居，彼此並無過節或恩怨，衡情，證人丁○○當無甘冒偽證罪之處罰風險，而設詞誣陷被告之必要，益徵證人丁○○證稱確有向被告購買甲基安非他命，並尚積欠購毒之代價五百元之事實，應足採信。雖被告於本院準備程序中辯稱：係與證人丁○○合資向「謝文健」之人購買甲基安非他命云云，然被告於警詢、偵查中均未為此抗辯，是其被告此部分所辯是否可採，已不無可疑，況證人丁○○於本院審理已具結證稱：「（問：你曾經跟被告合資購買過甲基安非他命？）不曾。我確定不曾。」、「（問：被告在本院訊問程序講到九十八年一月二十五日這次是被告與你合資向一個叫做謝文健的人購買，是你開車載他去購買，是一個人各五百元，你與被告有都下車，而且你有用被告的手機跟謝文健聯絡？）沒有這件事情，被告講的不實在。」等語，顯見被告此部分所辯，係屬臨訟卸責之詞，不足採信。
5、綜上，證人丁○○上揭於警詢、偵查及本院審理時所為之證述情節既屬相符，且並無齟齬之處，復有通聯紀錄可資佐證，則證人丁○○確有於九十八年一月二十五日下午六、七時許，以其所有門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話聯絡，而向被告購買代價五百元之甲基安非他命，惟因證人丁○○暫時賒欠，被告因而尚未收取販賣甲基安非他命之代價之事實，即足認定，是被告辯稱並未販賣甲基安非他命予證人丁○○云云，即屬無據，不足採信。
㈢證人乙○○於九十八年一月二十六日下午一、二時許，以所
使用之門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話互為聯絡甲基安非他命交易事宜，並由被告將甲基安非他命一包，攜至約定之臺中縣東勢鎮東華國中前之統一便利超商前，以一千元之價格將該包甲基安非他命販賣予證人乙○○，並當場向證人乙○○收取一千元之代價之事實，業據：
1、證人乙○○於警詢時證稱：「「我所施用（之甲基）安非他命毒品是向一名『丙○○』之男子所購買。」、「我共購買一次（甲基）安非他命毒品。購買詳細時間為九十八年一月二十六日下午十三時至十四時左右，交易地點是由『丙○○』要我至大茅埔東華國中對面７－１１超商前交易。購買金額為一千元，購得一小包（甲基）安非他命毒品（重量不清楚）。」、「『丙○○』年約三十多歲左右，中等身材約一六五公分。住址我不清楚，『丙○○』電話0000000000號。」、「警方調閱『丙○○』電話0000000000號之通聯記錄顯示，(一)於九十八年一月二十六日下午十二時三十二分三秒至十二時三十二分二十五秒、(二)於同日下午十二時三十六分十九秒至十二時三十六分三十五秒、(三)於同日下午十三時四十一分四十一秒至十三時四十二分五秒、(四)於同日下午十三時四十二分十六秒至十三時四十二分四十秒，連續四通，你曾用代號Ａ２－１（詳如真實姓名對照表使用電話）行動電話聯繫，即為我向『丙○○』購買毒品之通聯記錄無誤。」、「我當天即支付（甲基）安非他命毒品購買款項。」等語（見中縣和警偵字第0980021124號警卷第十八、十九頁）。
2、證人乙○○於偵查中具結證稱：「過年期間，九十八年一月二十六日下午一、二點，在東華國中對面的７－１１，Ａ２（即證人乙○○本人）買一千元的（甲基）安非他命，Ａ２當場把一千元鈔票一張給他，他給Ａ２（甲基）安非他命一包，Ａ２先打給他，說Ａ２要東西，他就聽懂了，他說那就７－１１等，交易完Ａ２就回去了。」、「Ａ２前後向丙○○買一次毒品。」等語（見九十八年度偵字第一三四四一號偵查卷偵查卷第五頁反面）。
3、證人乙○○於本院審理時亦具結證稱：「（問：你在今年年初一月份的時候，有無施用過甲基安非他命？）有。」、「（問：你是否記得那個甲基安非他命是從哪裡來的？）是被告給我的。」、「（問：被告在哪裡交給你的？）是在東華國中對面的7-11前面那裡交給我的。」、「因為聽朋友說被告有在施用毒品，我跟被告私交不錯，我才透過朋友知道可以向被告拿甲基安非他命。」、「我與被告幾乎每天都有電話聯絡，九十八年一月二十六日我有先以電話聯絡被告要拿毒品，才會在便利商店見面。」、「我在電話中跟被告說有無毒品甲基安非他命，如果有的話就給我這樣，我是用術語說要拿石頭，沒有提到壹仟元。」、「……當時我確實實際上有拿一千元給被告。」、「（問：你如何得知交付一千元足夠購買這包毒品？）被告說可以就可以，被告收下沒有講說要再找錢或不夠。」、「（問：你跟被告買甲基安非他命是否只有九十八年一月二十六日這次？）是的，這是唯一的一次。」等語（見本院九十八年十月十二日審判筆錄）。
4、又於九十八年一月二十六日十二時三十二分許，證人乙○○確有以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話；於同日十二時三十六分許，被告以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打證人乙○○所使用之門號0000000000號行動電話；於同日十三時四十一分許、十三時四十二分許，證人乙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話之情，此有該門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可考（附於中縣和警偵字第0980021124號警卷第二四頁）。已足認證人乙○○上揭於警詢、偵查及本院審理時所為之證述，並非無據。再者，證人乙○○於本院審理時亦具結證稱：「（提示中縣和警偵字第0980021124號警卷第二四頁）（問：這是否你在九十八年一月二十六向被告購買甲基安非他命的通聯紀錄？）是的。」等語，經核上揭電話通聯紀錄之日期與證人乙○○上揭所述向被告購買甲基安非他命之日期相符，顯見證人乙○○於警詢、偵查中之證述內容，應有相當程度之可信性。再經核證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時所述之向被告購買甲基安非他命一次代價為一千元之情節均屬一致，並參以證人乙○○復於本院審理時具結證稱：「（問：你在警察局檢察官訊問時，你講的話是否都是你自己的意思陳述出來？）是的。檢察官或警察對我沒有任何強暴脅迫等不法的行為，警察局的筆錄我有看過以後才簽名。」等語，另證人乙○○僅係單純購毒供己施用者，被告亦於偵查中供稱與證人乙○○係屬朋友關係，常一同去釣魚，於彼此並無過節或恩怨等語，衡情，證人乙○○當無甘冒偽證罪之處罰風險，而設詞誣陷被告之必要，益徵證人乙○○證稱確有向被告購買甲基安非他命一次之代價一千元之事實，應足採信。雖被告於本院準備程序中辯稱：係與證人乙○○合資後一起至鹿港向「謝色棟」之人購買甲基安非他命云云，然被告於警詢、偵查中均未為此抗辯，是其被告此部分所辯是否可採，已不無可疑，況證人乙○○於本院審理已具結證稱：「（問：那次你有無跟被告一起開車去鹿港找朋友？）沒有。「（問：被告有無跟你講過一個叫做謝色棟的人？）沒有。」、「（問：你知道被告在九十八年一月二十六日賣給你甲基安非他命的來源？）我不清楚。被告是向誰購買的我不知道，價格、數量我也不曉得。」、「（問：你有跟被告合資購買過甲基安非他命？）沒有。」、「我沒有錢跟被告合資，被告有拜託我跟他去找一個朋友，去做什麼事情我也不清楚，我連對方叫做什麼名字我也不知道，一月二十六日當天沒有跟被告去過其他地方。」等語，顯見被告此部分所辯，係屬臨訟卸責之詞，不足採信。
5、綜上，證人乙○○上揭於警詢、偵查及本院審理時所為之證述情節既屬一致，且並無齟齬之處，復有通聯紀錄可資佐證，則證人乙○○確有於九十八年一月二十六日下午一、二時許，以所使用之門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話互為聯絡甲基安非他命交易事宜，並由被告將甲基安非他命一包，攜至約定之臺中縣東勢鎮東華國中前之統一便利超商前，以一千元之價格將甲基安非他命販賣予證人乙○○之事實，即足認定，是被告辯稱並未販賣甲基安非他命予證人乙○○云云，即屬無據，不足採信。
㈣證人己○○於九十八年一月二十六日下午八時二十分許，由
被告先以所有之門號0000000000號行動電話撥打己○○所有之門號0000000000號電話互為聯絡甲基安非他命交易事宜，即由被告丙○○於當日及翌日將甲基安非他命各一包，攜至其位於臺中縣○○鎮○○街○○號住處樓下，以二千元之價格將該二包甲基安非他命販賣予證人己○○，並於二月二十六日向證人己○○收取二千元之代價之事實，業據：
1、證人己○○於警詢時證稱：「我所施用（之甲基）安非他命毒品是向一名『丙○○』之男子所購買。」、「我共購買一次（甲基）安非他命毒品。購買詳細時間為九十八年一月二十六日下午十九時至二十時左右，交易地點是由『丙○○』要我至他住處交易。購買金額為二千元，購得一小包（甲基）安非他命（重量約０．四公克左右）。」、「『丙○○』年約三十多歲左右，中等身材約一六八公分。住址我不清楚，『丙○○』電話0000000000號。」、「警方調閱『丙○○』電話0000000000號之通聯紀錄顯示，我於九十八年一月二十六日下午二十時十九分十三秒至二十時二十分左右，曾用0000000000號家用電話聯繫，即為我向『丙○○』購買毒品之通聯記錄無誤。」、「警方調閱『丙○○』電話0000000000號之通聯記錄顯示，於九十八年二月二十六日下午十九時四十八分十三秒至十九時四十八分二十九秒，『丙○○』曾用0000000000號電話撥打0000000000號家用電話，是與我聯繫索取購買（甲基）安非他命毒品之款項二千元。」、「我有支付購買（甲基）安非他命毒品之款項，交付地點為『丙○○』住處門口。」等語（見中縣和警偵字第0980021124號警卷第七、八頁）。
2、證人己○○於偵查中具結證稱：「過年前，約九十八年一月二十六日晚上約七、八點，約在他家門口Ａ１（指證人己○○本人）先打電話給他，Ａ１直接去他家門口前等他，Ａ１買二千元的（甲基）安非他命，Ａ１沒有當場給他錢，他給Ａ１（甲基）安非他命一小包，過了快一個月Ａ１才把二千元還他，一月二十六日Ａ１打電話給他時他說可以讓Ａ１先欠著錢。」、「（問：為何九十八年二月二十六日十九點四十八分Ａ１與被告有通聯紀錄？）要還他錢那天，Ａ１打電話給他，之後Ａ１在他家門口前給他錢，Ａ１給他二張一千元的鈔票。」、「（問：九十八年一月二十六日交易毒品前，Ａ１在電話中如何跟丙○○講？）Ａ１問他那裡有沒有東西，他說有，Ａ１問他哪裡等，他說他家樓下，Ａ１就去他家樓下。」等語（見九十八年度偵字第一三四四一號偵查卷第五頁）。
3、證人己○○於本院審理時具結證稱：「（問：你甲基安非他命是從哪裡來的？）是向被告拿的。」、「拿兩千元的甲基安非他命，但是那天被告沒有那麼多，所以那天先拿一包，隔天再拿一包。」、「第一天剛好被告剩下一包，第二天被告再補給我一包。」、「（問：你是在何處向被告拿？）是在被告家的樓下。」、「（問：你在一月二十六日到被告住處樓下向被告購買毒品之前，是否有先用電話向被告聯絡？）有。」、「（問：在電話中有無提到要購買多少什麼樣的毒品？）有的。我是講術語，我是說拿兩個，被告就知道兩千元，因為被告知道我沒有施用海洛因的習慣，所以我講兩個，被告就知道。」、「……九十八年一月二十六日我確定有拿兩千元給被告，九十八年二月二十六日給的兩千元應該是一月二十六日之前向被告拿毒品欠被告的。」、「（問：九十八年一月二十六日確實有用兩千元向被告購買甲基安非他命兩小包？）對。」、「（問：你之前在警察局提到是一包，究竟是購買一包或者是兩包？）我是跟被告說要購買兩包，但是當天我拿兩千元給被告，被告只有拿給一包一千元的給我，隔天再補一包一千元的甲基安非他命給我。」、「九十八年一月二十六日是大年初一？）是的。」、「（問：大年初一購買毒品應該印象比較深刻？）是的。大年初一是下個月的錢才給被告他的，還有另外一次，現金兩千元給被告的好像不是大年初一那次，時間上我不確定，但是我有拿兩次兩千元給被告，一次有隔一個月這樣。」、「（問：你有無印象先欠兩千元購買甲基安非他命的錢是第一次還是第二次？）那是第一次。」、「（問：大年初一是第一次或是第二次向被告購買？）第幾次我也不知道，過年的那天是說下個月再給被告，後來哪時候我又再拿兩千元給被告。」、「我剛才有看到通聯紀錄，購買的時間是九十八年一月二十六日沒有錯。」等語（見本院九十八年十月十二日審判筆錄）。
4、又於九十八年一月二十六日下午八時十九分及二十分許，證人己○○確有以其所使用之0000000000號家用電話，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話；另於九十八年二月二十六日下午七時四十八分許，被告有以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打證人己○○所使用之0000000000號家用電話；於同日下午八時二十分許，證人己○○以其所使用之0000000000號家用電話，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，有該門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可考（附於九十八年度核交字第七五四號偵查卷第二七頁；中縣和警偵字第0980021124號警卷第十二、十六頁），此與證人己○○於警詢、偵查及本院所證稱向被告聯絡購買甲基安非他命之時間核屬相符，又證人己○○於本院審理時具結證稱：「（問：二月二十六日晚上七點四十八分的通聯紀錄是否就是你所稱九十八年一月二十六日向被告購買甲基安非他命兩千元錢先欠著，一個月後要還他錢的通聯紀錄？）是。確實是過一個月才還給他。」、「（問：你之前偵查中稱隔一個月才把購買甲基安非他命欠被告的兩千元給被告，與通聯紀錄相符，是否實在？）對的，就是通聯紀錄的時間。因為我現在不記得時間。」等語，亦核與上揭電話通聯紀錄之日期相符，顯見證人己○○於警詢、偵查中之證述內容，已非無據。再參以證人己○○僅係單純購毒供己施用者，被告亦於本院訊問程序中供稱與證人己○○係屬鄰居，彼此並無過節或恩怨等情，衡情，證人己○○當無甘冒偽證罪之處罰風險，而設詞誣陷被告之必要，且被告亦當無免費提供甲基安非他命供證人己○○施用之可能，是證人己○○證稱確有向被告購買甲基安非他命，並於得甲基安非他命約一個後始交付價金二千元予被告之情，應足採信。
5、又證人己○○雖於本院審理對於九十八年一月二十六日向被告購得甲基安非他命之時，是否已當場交付被告二千元之情，前後證述不一，然證人己○○於本院審理時另具結證稱：「我是去被告家中找被告已經很醉了，東西拿完之後我又去別的地方喝了好幾個小時，……那包是我還沒有喝醉之前被告拿給我，我是還沒有喝醉酒之前就先去被告家中拿了那包毒品，拿了以後我就去喝酒，喝的很醉才又到被告家，我到被告家去找被告聊天，我也有要去被告家拿Ａ片，那是順便提的，沒有買Ａ片是被告拿給我看的，我那天喝醉酒，後面的印象我不怎麼敢確定。我喝醉酒我自己沒有印象。」、「（問：你喝醉酒之後發生什麼事情？）我製作筆錄的時候，那天我是拿兩千元給被告，被告就是今天一包明天一包給我，這樣完成我喝醉酒之後就去被告家中找他。」、「我沒有確定是哪一天，應該是在過年後我才把債務都清償光，現在都沒有欠被告任何債務。」等語，則縱證人己○○於九十八年一月二十六日曾支付被告二千元，以被告當時係酒醉且之前亦曾積欠被告金錢之情形觀之，其於本院審理時就清償被告之借款與購買甲基安非他命之價款有所混淆，亦與常情無違，則證人己○○當日所支付之二千元是否與購買甲基安發命有關，已屬可疑，況證人己○○於本院審理時亦具結證稱；「檢察官或警察訊問時對我沒有強暴脅迫等等不法的行為，我講的話都是實在的。只有一點時間上跟現在不符，應該是現在距離案發太久，我有點忘記了。」等語，顯見證人己○○於警詢、偵查中所為之證述應屬真實，則被告於警詢、偵查中證稱之於九十八年一月二十六日向被告購買之甲基安非他命代價二千元，係遲至同年二月二十六日始交付被告之事實與本院證述情節相符部分，即屬可採，是自難以證人己○○因記憶有所遺忘而就此購買毒品之細節部分先後證述不一，而遽以推認證人己○○上揭所述向被告購買甲基安非他命之重要情節部分係屬不一而均不足採信。從而，被告確有於九十八年一月二十六日販賣代價二千元之甲基安非他命予證人己○○一次，並於同年二月二十六日始向證人己○○收取二千元交易代價之之犯行，應足認定，則被告辯稱僅於九十八年一月二十六日無償提供甲基安非他命海洛因予證人己○○，並未有販賣甲基安非他命之犯行云云，並不足取。
㈤再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院九十二年度臺上字第五五六六號判決意旨參照）。本件證人甲○○、己○○於警詢、偵查及本院審理先後就其各向被告購買毒品（即海洛因或甲基安非他命）之相關細節部分（時間、數量、抵償之金額、交付價款之確切時間）或有出入，或不完整，已如上述，惟無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認上揭證人所述確有向被告購買毒品之主要證詞為不可採。惟因上開證人就渠等各向被告購買毒品之事實既屬一致，僅就細節部分之數量、時間、抵償之金額或交付價款之確切時間等均無法確定，本院乃綜合全部事證，依罪疑唯有利於被告之原則，而認定被告販賣海洛因予證人甲○○、販賣甲基安非他命予證人己○○之金額、數量及交付價金時間各詳如犯罪事實欄表一、㈠、㈡、㈤所示。
㈥又被告雖否認上揭販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，惟其
與上開各證人即附表所示之販賣對象約定交易金額，並由被告交付海洛因及甲基安非他命及收取價款（證人乙○○、己○○部分），此類交易型態顯與買賣相當，且買賣或持有海洛因、甲基安非他命均係我國刑法所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，且按我國查緝販賣海洛因及甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命等毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案因被告否認販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，且如附表所示之證人亦未能就被告各次販出海洛因或甲基安非他命之重量為精確之證述，故未能確實計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。是以因海洛因、甲基安非他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命，益徵被告確有為如附表所示之販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈦綜上所述，被告確有於如附表所示之時間、地點，各以該附
表所示之方式，販賣海洛因或甲基安非他命予各該附表所示之對象，且被告販賣甲基安非他命實際所得共計三千元之事實，即可認定，是被告上揭所辯，應為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上揭販賣海洛因及甲基安非他命等犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第
十七條，雖業經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號令公布，然因該條例第三十六條係規定：「本條例自公布後六個月施行」，是迄今該條例之修正規定應尚未生效施行（法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二九七號函、九十八年六月十八日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會決議參照），是本件就上揭毒品危害防制條例修正部分，即無須比較新舊法，合先敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項
第一、二款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣。是核被告所為如附表編號一、二所示之犯行，各係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、所為如附表編號三至五所示之犯行，各係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告所為上揭各次販賣第一級毒品及第二級毒品前而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各分別為販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表一、二所示之二次販賣第一級毒品罪及所為如附表三至五所示之三次販賣第二級毒品罪等五罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院九十五年度臺上字第六一五七號判決參照）。而販賣第一級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表編號一、二所示之販賣海洛因之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告經認定販賣海洛因之抵償代價之合計僅二千元，應係小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，其對社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告此部分所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以被告所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，而依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第五十九條之規定，就被告所為如附表編號一、二所示之販賣第一級毒品罪部分，均酌量減輕其刑，方屬公允衡平。
㈣爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係屬戕害人身心之毒
品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣海洛因或甲基安非他命供他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，並考量被告販賣毒品之次數、販賣之所得非鉅，犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之數量及對象，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量被告實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大等情節，基於罪刑相當原則，定其應執行之刑，以資懲儆。
三、從刑沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院八十八年度臺上字二０三九號判決要旨參照）。而毒品危害防制條例第十九條第一項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上第二七四三號判決參照）。則販賣毒品所得之金錢或所用之物，無論已否扣案，均應依法沒收，是本件被告因販賣第二級毒品之所得各一千元、二千元，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在如附表編號四、五所示之各該主刑之後，併予諭知沒收時，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。又未扣案之門號0000000000號行動電話一支（摩托羅拉廠牌，含ＳＩＭ卡一張），業據被告於本院審理時供承該行動電話係其所有等語，並有亞太行動資料查詢一份在卷可稽，應屬被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，雖未扣案，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應在如附表編號三至五所示各該主刑之後併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
㈡又犯毒品危害防制條例第四條之罪者，依同條例第十九條第
一項規定，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知，最高法院九十八年度臺上字第二三二一號判決意旨參照。是本件被告所為如附表編號一、二所示之販賣海洛因予證人甲○○各一次部分，因係以勞務抵償，被告所為如附表編號三所示販賣甲基安非他命予證人丁○○一次部分，因係「賒欠」，均業據證人甲○○、丁○○於本院審理時證述綦詳，顯見被告於此部分應無實際所得，自無庸依上開規定諭知沒收及以財產抵償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國98年11月2日
刑事第十一庭審判長法官李雅俐
法官羅智文法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀(應敘述具體理由並按他造當事人之人數附繕本)。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。「切勿逕送上級法院」
書記官蕭訓慧中華民國98年11月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬──────┬────────┬───────────┐│編號│販賣對象、時│販毒數量及所得（│主文（所犯罪名及應處之│││間、地點及方│單位：新臺幣）│刑）│││式│││├─────┼──────┼────────┼───────────┤│一│販賣對象為邱│係以勞務之代價抵│丙○○販賣第一級毒品，│││國書，其餘詳│償，故未有販賣毒│處有期徒刑拾伍年貳月。│││如犯罪事實欄│品所得。││││一、㈠所示│││││││││││││├─────┼──────┼────────┼───────────┤│二│販賣對象為邱│係以勞務之代價抵│丙○○販賣第一級毒品，│││國書，其餘詳│償，故未有販賣毒│處有期徒刑拾伍年貳月。│││如犯罪事實欄│品所得。││││一、㈡所示││││││││├─────┼──────┼────────┼───────────┤│三│販賣對象為賀│甲基安非他命一包│丙○○販賣第二級毒品，│││ 振男 ，其餘詳│，因 賀鎮男 賒欠價│處有期徒刑柒年貳月。未│││如犯罪事實欄│款，故未有販賣毒│扣案之門號０九八００八│││一、㈢所示│品所得。│八一九八號行動電話（含│││││SIM卡壹張）壹支，沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財│││││產抵償之。││││││├─────┼──────┼────────┼───────────┤│四│販賣對象為張│甲基安非他命一包│丙○○販賣第二級毒品，│││炳元，其餘詳│，販賣毒品所得一│處有期徒刑柒年貳月。未│││如犯罪事實欄│千元。│扣案之販賣第二級毒品所│││一、㈣所示││得新臺幣壹仟元，沒收，│││││如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之；未扣│││││案之門號0000000│││││一九八號行動電話（含│││││SIM卡壹張）壹支，沒收│││││，如全部或一部不能沒收│││││時，追徵其價額或以其財│││││產抵償之。│├─────┼──────┼────────┼───────────┤│五│販賣對象為羅│甲基安非他命二包│丙○○販賣第二級毒品，│││永鈿，其餘詳│，販賣毒品所得二│處有期徒刑柒年貳月。未│││如犯罪事實欄│千元。│扣案之販賣第二級毒品所│││一、㈤所示││得新臺幣貳仟元，沒收，│││││如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之；未扣│││││案之門號0000000│││││一九八號行動電話（含SI│││││M卡壹張）壹支，沒收，│││││如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額或以其財產│││││抵償之。││││││└─────┴──────┴────────┴───────────┘