裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年聲字第732號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度聲字第732號
聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人宋成智上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文宋成智因毒品危害防制條例等伍罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年叁月。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第47
7條第1項規定：依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
二、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
三、又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照。
另按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋可資參照）。
四、受刑人宋成智所犯如附表所示毒品危害防制條例等5罪，業經本院暨臺灣高雄地方法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決等在卷可稽，茲檢察官依受刑人聲請就附表所示5罪定其應執行之刑，有該受刑人於104年5月20日出具之聲請書在卷可憑，本院審核認聲請為正當。又受刑人所犯如附表編號1、2所示2罪，固經定應執行有期徒刑5月確定；如附表編號3至5所示3罪，固經定應執行有期徒刑12年確定；現受刑人既有如附表所示5罪應定執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該5罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至5所示罪宣告刑之總和（有期徒刑23年6月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、2所定應執行刑及附表編號3至5所定應執行刑之總和（有期徒刑12年5月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，所處如附表所載之刑，爰定其應執行刑為有期徒刑12年3月。又受刑人所犯如附表編號1、
2所示之罪，原均得易科罰金，惟因其等與不符合得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金，依上所述，自無庸為易科折算標準之記載。又附表編號1併科罰金部分，因不在本件定應執行刑之範圍，故本院無庸為易服勞役折算標準之記載，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第1項但書、第2項，裁定如主文。
中華民國104年6月11日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國104年6月11日
書記官張雲義