裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更㈡字第3號民事判決
裁判日期：民國90年04月24日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上更㈡字第三號
上訴人龍輝建設股份有限公司法定代理人丙○○上訴人乙○○被上訴人和拓企業有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十四日臺灣臺中地方法院八十三年度訴字第一六○五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴人龍輝建設股份有限公司應再給付被上訴人新臺幣叁佰肆拾萬元，及自八十九年五月十八日起，至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○應再給付被上訴人新臺幣壹仟叁佰萬元，及自八十九年五月十八日起，至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人龍輝建設股份有限公司負擔三分之二，餘由上訴人乙○○負擔。
本判決第二項、第三項部分於被上訴人分別以壹佰壹拾萬元、肆佰叁拾萬元或等值之華南銀行可轉讓定期存單各為上訴人龍輝建設股份有限公司、乙○○供擔保後，得為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人所為擴張訴之聲明駁回。
㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠最高法院三十九年台上字第一○五三號判例意旨謂：「解釋當事人之契約，應
以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」，為釐清本案事實，謹將相關契約條文予以節錄並予以說明理由如下：
１、兩造於七十八年十一月六日簽立房地預定買賣契約，依該房屋買賣契約第十三條第一款，土地買賣契約第三條第一款約定：「甲方（被上訴人）應依附件一付款明細表如期繳付房（地）價款，於接到乙方繳款通知後七日內依約以現金或即期支票壹次如數繳清。」，而由該付款明細表所載可知，被上訴人繳付期款之條件為系爭大樓之工程完成一定之進度，被上訴人受通知後，即應以現金或即期支票繳納該期之期款。唯兩造於八十年二月十一日達成減價新台幣（以下同）柒佰捌拾萬元之協議，即上訴人立同意書「茲因和拓企業有限公司購買本公司興建龍族天廈十八層整層，現因經濟景氣衰退，本公司同意若和拓公司能按期繳納各期工程款，且依照合約順利完成產權移轉手續，則本公司願意自總價款之貸款部份，扣除新台幣柒佰捌拾萬元整。」與被上訴人；相對的，被上訴人則立下保證書「茲因本人購買由龍輝建設股份有限公司所興建之龍族天廈第十八層整層，現因經濟景氣衰退，經龍輝建設股份有限公司同意於總價款之貸款部份扣除新台幣柒佰捌拾萬元整，本人則保證按時繳納各期工程款，且不再對公司提出任何降價要求。」「P.S.每次期款繳納以四十五天為一期，每次款繳以新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元整。」與上訴人，依該同意書及保證書內容得知，雙方同意之內容，一為減少價金，由貸款金額中扣除；二為變更付款（工程期款部份）條件為期限，即將工程進度變更為四十五天為一期。至於其他約款並未變更，仍應依原買賣契約條款履行。
２、民法第三一八條規定：債務人無為一部清償之權利。故除當事人另有約定或法律另有規定外，債務人即有全部清償之義務，否則乃未依債務本旨清償，依法不生清償之效力。而如前述兩造於八十年二月十一日另行約定付款條件，將一定工程之完成需繳納期款，變更為每相隔四十五天，被上訴人需繳納定額期款；至於其他並未曾變更或捨棄，兩造仍應依原買賣契約條款履行自屬當然之解釋。是則被上訴人是否有依約繳納期款，依原審認定之事實及被上訴人自認之事實得知，被上訴人最後一次繳納期款之時間為八十一年七月六日，即自該次繳納期款後，被上訴人並未曾再繳納任何款項，而最高法院發回判決意旨予以肯認「被上訴人於八十一年七月六日所交付之遠期支票，係繳納八十一年七月六日以前之分期價金。」，上訴人不再贅述其法律關係，僅再提出被上訴人之回函予以佐證。蓋上訴人於八十一年十月十四日函請被上訴人繳納期款，被上訴人於八十一年十月十九日回函謂：「本公司至目前所繳納款項，並未違反貴公司所開立本合約之附件，自民國八十年二月十一日起每四十五天至五十天為一期繳納新台幣肆拾伍至伍拾萬元，至今本公司並未延遲，望請查照，貴公司在龍族天廈十九樓違約設置水箱，且大樓未採用鋁帷配反射玻璃牆，希貴公司依合約書處理大樓外牆，否則將停止付款。」，由此函內容得知被上訴人亦確認該繳納期款了，而被上訴人不付款之原因，乃指稱上訴人未依約施工，就此可由被上訴人於八十二年四月七日以台中三十五支郵局第一○○七號存證信函所述最為明確，蓋該函末段謂：「右列數項特致函貴公司，即依契約條款施工以符誠信，本公司自當依約付款，否則將採法律行動，依違約情形處理。」，據此說明被上訴人仍謂其於八十一年七月六日所繳納之遠期支票是繳納八十二年九月二十日以前之期款，即顯然與事實不合，而不足採信。
３、依系爭房屋買賣契約書第七條約定：完工期限：「本約建築工程自七十九年一月開工，最慢於八十二年六月三十日完工，完工日期以取得使用執照之日為準。」，本條約定為完工期限之約定，至於交屋之期限，系爭契約並無明確約定；雖契約第七條但書規定：「但如乙方工程進度提前，則甲方（被上訴人）應依實際進度繳納工程款與辦理交屋手續，不得提出異議。」，此但書規定為上訴人之權利規定，自不得以有此規定即謂上訴人於八十二年六月三十日以前即應將房屋交付與被上訴人，為此併予敘明。
㈡如最高法院發回判決意旨謂：「被上訴人支付之遠期支票，係繳納八十一年七
月六日以前之分期價金，被上訴人未依約繳納，似非無據。」，據此判決意旨得知，被上訴人已構成給付遲延之違約事由。然被上訴人答辯其得主張同時履行抗辯云云。然查繳納期款與被上訴人所主張「大樓未採用水冷式分層獨立控制冷氣系統及電梯口未加裝鐵捲門」是否有立於對待給付之關係，被上訴人是否得主張同時履行抗辯權？但查該項目之設置於交屋前予以設置完成，即屬依約履行，與系爭工程期款之繳納並無所謂之對待給付關係，亦即給付工程期款被上訴人有先行給付之義務，依民法第二六四條第一項但書規定得知，被上訴人不得以上訴人在系爭大樓未採用水冷式分層獨立控制冷氣系統及在電梯口未加裝鐵捲門為由而拒絕給付工程期款，否則被上訴人之拒絕給付工程期款，仍構成違約之事由，上訴人自得依法主張權利。
㈢退一步言之，被上訴人得以上訴人未依約裝設水冷式分層獨立控制冷氣系統，
及電梯口未加裝鐵捲門而主張同時履行抗辯權。然被上訴人是否即得以此為由拒絕繳納全部之期款及價款？依最高法院七十三年台上字第一一四二號判決意旨略謂：「：：況系爭房屋瑕疵所需之修補費用，依原審命建築師 吳傳福 、陳宏志鑑定結果，僅需 陸萬 肆仟陸佰元。果爾，被上訴人以此瑕疵而拒絕自己貳拾陸萬元之對待給付，能否謂於誠信原則無背？即值推敲。」，據此本案亦值得探討，僅將其事實及理由予以分述如下：
１、由歷審所認定及兩造承認之事實，被上訴人就系爭買賣契約已繳納之工程期款為壹仟玖佰肆拾萬元，而未繳納之款項有：⑴工程期款部份為伍佰壹拾萬元。⑵貸款部份為參仟柒佰柒拾萬元（已扣除減價部份）。二者合計為新台幣肆仟貳百捌拾萬元。亦即被上訴人在上訴人完成系爭大樓工程（按系爭大樓於八十一年八月九日取得使用執照）時，被上訴人除應依約（四十五天一期繳納肆拾伍萬至伍拾萬元）繳納工程期款外，亦應依約辦理貸款手續，蓋依房屋買賣契約第十一條第三項約定：「甲方（被上訴人）同意按乙方通知之時間、地點、備齊所需證件，並覓妥金融機構認可之連帶保證人，配合乙方辦理前項貸款之一切手續，銀行核准撥款時，甲方同意由乙方直接領取全部貸款金額，以支付應繳款項，並願於放款日起繳納貸款本息。」，第十三條第四項約定：「甲方依本約所應辦理之金融機構貸款手續，未如期辦理時，經乙方催告限期辦理仍未履行者，即視同違約。」，而如前述，兩造於八十年二月一日就工程期款部份已變更為四十五天為一期繳納期款，但就貸款部份並未予以變更，既未變更，被上訴人即應依買賣契約書之約定於上訴人通知時予以辦妥貸款手續，如未予以辦理即構成違約情事。
２、如前述，上訴人一再函請被上訴人繳納期款及辦理貸款手續，被上訴人以系爭房屋未依約裝設水冷式分層獨立控制系統及電梯口未加裝鐵捲門為由而拒絕繳納期款及辦理貸款手續。這些被上訴人所主張之瑕疵依地方法院委託建築師工會所為之鑑價，其總金額為壹佰捌拾陸萬柒仟陸佰元，而如前述被上訴人所拒絕繳納之期款，貸款總金額為肆仟貳佰捌拾萬元，依比例計算修補瑕疵之金額，僅占被上訴人未繳金額之百分之四強，依前揭七十三年台上字第一一四二號裁判意旨得知，被上訴人之行為顯然已違反了誠實信用原則，依民法第二六四條第二項規定被上訴人之主張顯然不能成立，亦即被上訴人確實已構成違約事由。
３、本案更一審發回前最高法院八十六年台上字第一二五五號判決意旨亦謂：「被上訴人所指陽台未外移、電梯口未加鐵捲門，未採水冷式分層獨立控制冷氣系統及機械車位淨高不足等瑕疵，似均屬上訴人交屋前尚得補正之事項，其改善及折價費用僅貳佰零陸萬元，復與被上訴人系爭房地價款未繳部份相去懸殊，被上訴人能否因而拒絕付款，即非無進一步研求之餘地。而原審未遑進一步斟酌，徒以上訴人建造之房屋有上述瑕疵即為上訴人不利之論斷，亦有可議。」，而本審最高法院八十八年台上字第二六九一號判決發回意旨亦同此見解。亦即被上訴人不得以微小瑕疵而拒絕繳納價金，否則即有所違背誠實信用原則，亦即其所為主張之同時履行抗辯權，自不生任何之法律效力。據此，被上訴人既已構成違約事由，則上訴人之解約之意思表示，自已發生法律之效力，上訴人自得依系爭買賣契約之規定將被上訴人所已繳之價金予以沒收，並以茲抵充銷售系爭房地所花費之費用，及一切損失。
㈣至於被上訴人主張得聲請違約金酌減云云，但查最高法院五十四年台上字第一
三二一號、七十年台上字第二三四五號判決要旨均謂：「違約金過高之事實，應由債務人負舉證責任。」，據此被上訴人即有積極為舉證上訴人未曾受損害之事實。而事實上被上訴人在本案所舉證者乃謂上訴人已收受之工程期款受有利息之收益，而反證謂上訴人未受有損害云云，然查被上訴人所繳納之期款，本屬價金之一部份，上訴人予以收受系爭房地之對價，並無利得可言。嚴格言之，被上訴人所繳納之價金，僅能減少上訴人所可能受到之損害而已，就此由下述之利息損失項目中，上訴人已將被上訴人已繳納之款項予以扣除可得明證。末查違約金是否過高，首應參酌者是當事人，即上訴人實際可能遭受之損害為標準，而本件買賣之原始總價金為柒仟萬元，而被上訴人僅繳納壹仟玖佰肆拾萬元，所繳納金額僅占總價金之百分之二七．七一而已，依社會通知之事實，不動產景氣持續蕭條不振，房價跌幅高達百分之三十，上訴人收回系爭房屋亦要再行出售，再從被上訴人違約到再行出售期間所衍生之貸款利息或稅損負擔及行政管銷費用等均為上訴人所受之直接損害，被上訴人逕謂上訴人無損失即顯非事實，為簡明事實，上訴人予以分述事證如下：
１、按兩造簽訂系爭買賣契約，其時間為七十八年十一月六日，總價金為柒仟萬元，上訴人是時委託冠元廣告有限公司銷售，當時上訴人支出委託銷售之服務費用為百分之六，就此事實，鈞院前審於八十七年三月六日曾傳訊證人 甯天健 出庭予以證實。亦即就此部份上訴人已直接損失了肆佰貳拾萬元。
２、次按上訴人為建設公司，建築房屋本即以營利目的為訴求，銷售房屋亦屬上訴人之營業範圍，據此在起造房屋、銷售房屋、辦理催收等一切手續，在在需要人力、物力等，這些事項應屬管理行政費用，一般約占銷售總額百分之二至三之費用，這些必要支出因被上訴人違約，使一切努力化為烏有，致使上訴人必須重新再來。亦即這些費用亦應屬上訴人之直接損失，其費用最少約為壹佰肆拾萬元。
３、如前述，兩造間於訂約之始所約定之價金為柒仟萬元，嗣兩造達成減價之合議，其金額變更為陸仟貳佰貳拾萬元，然被上訴人違約，上訴人不得已解除系爭買賣契約，並於八十三年四月廿九日將系爭房地轉售與訴外人 王清陽 ，其金額為伍仟參佰陸拾陸萬元，與兩造所協議之價差為捌佰伍拾肆萬元，此差價損失亦屬上訴人之直接損害。
４、如前述，上訴人為建設公司，營建房屋銷售營利為業務，而購買土地需要款項，建築大樓亦需要款項，是故上訴人於興建系爭大樓伊始，即八十年初即向彰化銀行彰化分行辦理土地貸款及建築融資款參億捌仟肆佰萬元，依建築慣例於系爭大樓建築完竣，建設公司將房屋銷售後，將所得之價金（購買戶之貸款金額）為之清償建築融資款項，如購買戶未將貸款金額給付，建設公司必將持續不斷地給付建築融資等之貸款利息。但查系爭大樓於八十一年八月廿九日完工並取得使用執照，上訴人依約將產權辦理過戶手續，買受戶亦將貸款金額直接撥付入上訴人之帳戶，其時間為八十一年十二月十八日，而上訴人將系爭房地轉售與訴外人王清陽等人，其移轉時間為八十三年六月十日，以最快兩週撥款時間，上訴人取得系爭房地之貸款應是八十三年六月廿五日以後，亦即自八十一年十二月十八日至八十三年六月廿五日整整遲延了十八個月，依兩造間所約定之貸款金額及被上訴人未繳之期款共計肆仟貳佰捌拾萬元，依證四所示上訴人向彰化銀行所借貸之建築融資貸款年利率為百分之九．三五至十．三五，以最低利率百分之九．三五計算，上訴人在被上訴人違約以致延誤十八個月始取得貸款，所多花費支付之利息，即高達陸佰萬元，這些損失，亦屬上訴人所受之直接損害。
𨛯５、綜上所述之四項費用，總計即高達貳仟零壹拾肆萬元，而被上訴人僅繳納期款壹仟玖佰肆拾萬元，又何足以彌補上訴人之損失。
６、最後就與本案相同事實之案例，謹提供最高法院八十三年台上字第二五六○
號判決書供鈞院參酌，蓋該案認為廣告銷售費用（成本）、融資貸款利息（成本）、管理費用（損害）、房屋稅（損害）、跌價損失三成（損害）等五個項目均屬於出賣人之損害範圍。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：付款一覽表、請款一覽表、契約書、房屋謄本、付款明細表、存褶記錄簿（以上均為影本）、利息收據影本、公司登記事項卡、繳納期款表、聲請向理成營造工程股份有限公司調閱工程日報表、向彰化銀行彰化分行函詢貸款及利息並清償情形並予以訊問。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。如不能為駁回上訴之判決時，請求另就第一審備位之訴判決上訴人
龍輝建設股份有限公司應給付被上訴人新台幣貳佰萬元整，上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣壹佰萬元整，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人龍輝建設股份有限公司應再給付被上訴人新台幣參佰肆拾萬元整，上訴
人乙○○應再給付被上訴人新台幣壹仟參佰萬元整，及均自民國（下同）八十九年五月十八日起，至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回更審前第三審及第二審擴張起訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
㈣第一項備位訴之聲明及第二項訴之聲明，被上訴人願以現金或等值之華南銀行可轉讓定期存單供擔保後為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
壹、程序方面：本件兩造間因房地買賣契約返還價金事件涉訟，被上訴人已繳交予上訴人龍輝建設股份有限公司（以下稱龍輝公司）房屋價金共新台幣（下同）伍佰肆拾萬元整，另已繳交上訴人乙○○土地價金共壹仟肆佰萬元整，有卷附買賣契約書繳款紀錄可稽（參⒈答辯狀證一、二），惟被上訴人於原審僅起訴請求上訴人龍輝公司返還部分已繳價金貳佰萬元整，及起訴請求上訴人乙○○返還部分已繳價金壹佰萬元整，茲依修正後民事訴訟法第四四六條第一項、第二五五條第一項第二款之規定，就原審未起訴之部分，即請求上訴人龍輝公司返還參佰肆拾萬元整暨其遲延利息，及請求上訴人乙○○返還壹仟參佰萬元整暨其遲延利息部分，本於與原審起訴同一法律及事實原因關係，為擴張應受判決事項之聲明。至於聲明人依兩造房屋預定買賣契約書第十六條第一項及土地預定買賣契約書第七條第一項所約定之「違約罰則」，而得另向上訴人龍輝建設股份有限公司及乙○○請求加倍賠償所繳同額價款為違約賠償金之部分，聲明人保留日後主張請求之權利。
貳、實體方面：
㈠、先位之訴部分：
１、本件最高法院八十八年度台上字第二六九一號判決發回意旨謂：「查原審一方面認定被上訴人最後一次繳納分期價金之日期為八十一年七月六日；一方面又謂被上訴人於八十二年九月二十日仍繼續繳納分期價金，其認定前後矛盾，已有判決理由矛盾之違法。次查被上訴人於八十年二月十一日立具保證書後，多次簽發遠期支票繳納分期價金，其最後一次繳納之日期為八十一年七月六日，所繳納遠期支票之發票日為八十二年九月二十日，有被上訴人提出之付款明細表可稽（見外放被上證四）。是上訴人抗辯：被上訴人交付之遠期支票，係繳納八十一年七月六日以前之分期價金，該日以後之分期價金，被上訴人未依約繳納等語（見原審更㈠卷第二宗七八頁以下），似非無據。果爾，上訴人於被上訴人不依約如期繳納分期價金後，於八十二年一月七日及同年四月二日催告被上訴人繳納未繳之價金及為解除系爭買賣契約之意思表示，能否謂不生催告及解約之效力，自滋疑問。又系爭房屋之陽台未外移等瑕疵，均屬上訴人於八十二年六月三十日交屋前得為補正之事項，其改善及折價費用復僅二百零六萬三千四百七十元，與系爭房地之買賣價金六千二百二十萬元，相去懸殊，似此情形，能否謂上訴人於補正瑕疵前為上開催告及解約，有違誠信原則，亦待研求。」等語。惟查最高法院上述發回意旨就事實認定部分應有誤會，參照最高法院七十五年度台上字第二七二八號判例要旨：「第三審發回更審之案件下級審所應受其拘束者，以關於法律上之見解為限，上訴人所引本院七十三年台上字第二三九一號、七十四年台上字第九○九號判決發回意旨內容，無非指示應予查明事實之重點而已，無關所謂法律上見解，原審依職權調查證據認定事實，縱所認定之事實與上述發回意旨非完全相同，亦無違背民事訴訟法第四百七十八條第三項規定之可言。
」，鈞院仍得自行依職權審認本件事實，再適用法律。
２、上訴人依約應於八十二年六月三十日完工交屋之義務，與被上訴人依約繳清期款之義務，二者為先後給付之義務，上訴人不得於完工交屋時，或完工交屋前，請求被上訴人繳清期款：按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二二九條第一項定有明文。是知給付有確定期限之債務，債務人於清償期限屆至時始負遲延責任，在此以前，債權人並無請求債務人清償或給付之權利，更無主張債務人應負遲延責任之餘地。
⑴查被上訴人於民國（下同）七十八年十一月六日向上訴人購買座落台中市○
○區○○段○○○○號土地上「龍族天廈」（以下稱本大廈）編號第十八樓房屋整層四戶（以下稱系爭房屋）及基地持分，約定房屋總價新台幣（下同）二一○○萬元，其中七三五萬元為自備款，其餘一三六五萬元為貸款；土地總價為四九○○萬元，其中自備款為一七一五萬元，貸款為三一八五萬元，房屋及土地價金合計七千萬元，被上訴人應依買賣契約書附件㈠付款明細表支付價金，上訴人則應於八十二年六月三十日前完工交屋，有「房屋預定買賣契約書」（以下稱房屋契約書）及「土地預定買賣契約書」（以下稱土地契約書）可憑。兩造訂約以後，被上訴人最初亦依房屋契約書及土地契約書附件㈠「房屋分期付款明細表」及「土地分期付款明細表」所列各期繳款項目之金額，並依上訴人之書面通知（房屋契約書第十三條第一項、十七條第一項，土地契約書第三條第一項、第六條第一項參照），分期繳交價金予上訴人。惟兩造於八十年二月十一日合意簽訂「保証書」，變更系爭房地價金給付約定為「每次期款之繳納以天為一期，每次繳款新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元正」，同時約定折價柒佰捌拾萬元於貸款部分扣除（房屋及土地總價金減為六千二百二十萬元，期款部分之價金不變），有「保証書」可證。
兩造於簽訂保證書後，上訴人即改為不定期向被上訴人收取價金，被上訴人則於上訴人收款時陸續簽發票載發票日為八十年四月三日起至八十二年九月二十日止之付款支票交上訴人受領，每次簽發支票之張數不一，通常被上訴人為便於上訴人收款，避免上訴人往返奔波台北、台中二地（當時被上訴人公司設於台北市），雖然會同意預先簽發數張遠期支票交上訴人領回，但所交付之支票完全係依兩造間簽訂之「保証書」之約定，每期兌現之支票金額為四十五萬元或五十萬元，每期支票兌現相距之日期為四十五天（僅其中一、二期因計算誤差兌現金額為四十萬元或兌現日期並非相距四十五天），有付款明細表、經上訴人提示兌現之付款票據及上開房屋分期付款明細表、土地分期付款明細表之收票日期及票載發票日之記載可稽。依上開兩造間「保証書」之約定及被上訴人繳款之事實經過可知，被上訴人繳納期款之清償期係依票載發票日即每四十五天繳納肆拾伍萬元至伍拾萬元為準，並非依票據交付日期為據，更與工程進度無關，被上訴人在依上述方式計算應繳期款之清償期屆至前，依首揭說明，自不負遲延責任。
⑵兩造於八十年二月十一日簽訂「保証書」之前，被上訴人依上訴人按房屋契
約書及土地契約書約定之書面通知，已支付上訴人房屋買賣期款價金三二○萬元，未通知繳納（即未到期）之房屋期款價金為四一五萬元；已支付上訴人土地買賣期款價金六五○萬元，未通知繳納（即未到期）之土地期款價金為一○六五萬元，合計未通知繳納（即未到期）之房屋及土地買賣期款價金為一四八○萬元（415＋1065=1480），有上述房屋契約書附件一「房屋分期付款明細表」及土地契約書附件一「土地分期付款明細表」之收款記載可稽。而於「保証書」簽訂後，依「保証書」約定之「每次期款之繳納以天為一期，每次繳款新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元正」之方式計算，並暫以每期最高金額五十萬元計算，自兩造簽訂「保証書」之日起（⒉⒒），至兩造約定之完工交屋時為止（⒍），期間共八六九天，每天為一期，為期（小數點不計），被上訴人僅應再支付房屋及土地買賣價金期款九五○萬元（19×50=950）；如僅計算至上訴人實際發函解除兩造間買賣契約時為止（⒋⒉），期間共七八○天，每天為一期，為期（小數點不計），被上訴人僅應再支付房屋及土地買賣價金期款八五○萬元（17×50=850），上述依「保証書」之約定概估被上訴人在上訴人發函解約時或約定完工交屋日前應支付期款之金額，明顯少於前述簽訂「保証書」時上訴人未通知繳納（即未到期）之房屋及土地買賣期款價金一四八○萬元，且金額差距達五、六百餘萬元，足見被上訴人於上訴人發函解約之時或應完工交屋之時，並無付清全部買賣價金期款之義務。
⑶依上述付款明細表之統計可知，上訴人發函解約時（⒋⒉）及上訴人依約
應完工交屋之時（⒍），被上訴人交付之價金支票尚依每天萬元至萬元之情形兌現中，並無遲延不繳款之事實。據上事實，足證被上訴人交付上訴人尚未到期之支票及依「保証書」約定計算尚未到期之其餘期款價金，其清償期並未屆至，依前揭民法第二二九條第一項規定之意旨，被上訴人並無遲延給付價金之情形，上訴人尤無主張被上訴人遲延給付而解除契約之餘地，是以鈞院更㈠審判決認定上訴人於八十二年四月二日時發函解除契約為不合法，並無不當。
３、被上訴人簽發票據支付房地買賣價金予上訴人，最後一次交付支票日期為八十一年七月六日，與被上訴人於八十二年九月二十日之前仍繼續繳納價金，二者實際上並無矛盾之處，上訴人主張被上訴人交付之支票係在支付八十一年七月六日以前之期款云云，與事實不符：
⑴被上訴人交付支票予上訴人支付期款價金期間，因兩造間尚未發生糾紛，且
被上訴人當時也未預料兩造間會發生糾紛，為免上訴人經常往返台中台北二地收票奔波，故同意上訴人之請求，每次都會預開數張期款支票給上訴人，但支票之發票日（即兌現日）均是以前揭「保証書」所約定「每次期款之繳納以天為一期。每次繳款新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元正」之方式填載。故上述付款支票之交付，代表之意義不在於清償支票交付期日前之價金，而係在清償票載發票日前之價金，始與前揭「保証書」約定之意旨相符。
⑵依一般商業交易習慣，以支票票載發票日判定兩造約定之債務清償日，並無違常之處。
⑶依「保証書」之約定概估被上訴人在上訴人發函解約時或完工交屋日前應支
付期款之金額，既然明顯少於簽訂「保証書」時上訴人未通知繳納（即未到期）之期款金額，已詳如前述，豈可曲解為被上訴人遲延付款？⑷依兩造於八十年二月十一日簽訂「保証書」約定，每天支付萬至萬元
之方式計算，被上訴人自八十年二月十一日起至八十一年七月六日止，期間約五一○天，每天為一期，為期（小數點不計），如以每期最高金額每天支付萬元計算，應支付之價金約五五○萬元（11×50=550），惟被上訴人自八十年二月十一日起至八十一年七月六日止，交付上訴人之期款價金支票面額合計為九七○萬元，有上述付款明細表可稽，金額相差將近一倍，顯然與「保証書」約定之意旨不符。如謂被上訴人係以上述支票支付八十一年七月六日以前之期款價金，又何須將上述支票之票載發票日記載為每天兌現一次？何不隨意填載上訴人收票日期以後之票載發票日即可？上訴人又為何會接受被上訴人所交付之每天兌現萬至萬元之支票而不為任何異議？足證上訴人主張被上訴人交付之支票係支付八十一年七月六日以前之期款價金云云，顯係嚴重扭曲事實，違反常理，自不足採信。
⑸被上訴人曾於八十一年十月十九日致函上訴人稱：「．．．本公司至目前所
繳納款項，並未違反貴公司所開立本合約之附件，自民國八十年二月十一日起，每天．．．為一期繳納新台幣肆拾伍至伍拾萬元正。至今本公司並未延遲．．．」等語；復於八十二年四月七日致函上訴人稱：「．．．本公司．．．向來均依約付款，並無延遲，有付款明細可稽，請看合約書及其附件．．．」（均參見更㈠審卷⒍答辯㈠狀被上證七）。上述函件均已明確告知上訴人，被上訴人並無給付遲延之情事，兩造間「保証書」之約定意旨應以被上訴人所主張之事實較為可採。據上所述，本件最高法院發回意旨謂被上訴人以八十一年七月六日以前交付之支票支付八十二年九月二十日以前之期款價金，前後矛盾，並謂上訴人主張被上訴人所交付之支票係用以清償八十一年七月六日以前之期款價金似非無據云云，事實部分即有誤會。
４、上訴人於八十二年四月二日發函解除兩造買賣契約時，被上訴人支付期款之支票亦仍依兩造間簽訂之「保証書」之約定如期兌現中，且其餘期款之清償期亦未屆至，被上訴人當時並未處於遲延給付價金之狀態，均業如前述。被上訴人當時既不負遲延責任，即無所謂行使同時履行抗辯權來滌除其遲延責任可言，被上訴人在本件訴訟中為同時履行抗辯之主張，僅為多數攻擊防禦方法之一，如鈞院認為被上訴人先後給付之主張可採，即無庸再就同時履行抗辯權行使之效力為判斷，是以無論被上訴人所主張系爭房屋之瑕疵，經鑑定結果價額較買賣價金為高？抑或較低？對於上訴人於八十二年四月二日發函解除契約時，被上訴人並無給付遲延之結論尚無影響，上訴人當時本不得解除契約，縱為解除契約之意思表示亦不生效力。故兩造之契約於上訴人八十二年四月二日發函解除時，仍有效存在，並未因上訴人之發函而解除。
上訴人竟於八十三年五、六月間將系爭房地出賣予第三人，已構成違約（給付不能），被上訴人依房屋契約書第十六條第一項及土地契約書第七條第一項之約定主張上訴人應加倍返還已繳價金亦為合法，鈞院更㈠審亦本諸上述理由為判決。本件最高法院發回意旨謂系爭房屋瑕疵之改善費用經鑑定僅二百零六萬餘元，與買賣價金相去懸殊，能否謂上訴人解約有違誠信，亦待研求云云，自此角度而言，已無該發回意旨適用之前提事實存在，亦無拘束鈞院之效力。
㈡對上訴人主張之答辯：
１、本件上訴人主張：「．．．．被上訴人則立下保證書．．．．變更付款（工程期款部分）條件為期限，即將工程進度變更為四十五天為一期．．．．依原審認定之事實及被上訴人自認之事實得知，被上訴人最後繳納期款之時間為八十一年七月六日．．．．謹再提出被上訴人之回函予以佐證。．．．．
被上訴人於八十一年十月十九日回函謂：『．．．．否則將停止付款。』．
．．．就此可由被上訴人於八十二年四月七日以台中三十五支郵局第一○○七號存證信函所述最為明確，蓋該函末段謂：『．．．．本公司自當依約付款．．．．』，據此說明被上訴人仍謂其於八十一年七月六日所繳納之遠期支票是繳納八十二年九月二十日以前之期款，即顯然與事實不合，而不足採信。」云云，惟查：
⑴保證書Ｐ.Ｓ.（附註）所載「每次期款之繳納以天為一期，每次繳款新
台幣肆拾伍萬至伍拾萬元正」，依其文義觀之，單純為繳款期日之約定，並無片語隻字提及配合工程進度繳款之事實，尤不得曲解為上訴人所稱「將工程進度變更為天為一期」，足證上述付款約定與工程進度無關，上訴人主張該約款為工程進度之變更約定云云，顯與事實不符。
⑵兩造於民國（下同）八十年二月十一日簽章立具之「保証書」，係由上訴人
龍輝建設股份有限公司（以下稱龍輝公司）之公司員工所擬，且於擬妥經兩造確認後，由上訴人龍輝公司以其本人兼上訴人乙○○代理人之身分及被上訴人雙方，共同於「ＰＳ每次期款之繳納以天為一期。每次繳款新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元正。」之加註條款上用印，並將上述「保証書」黏貼於上訴人龍輝公司與被上訴人簽訂之房屋預定買賣契約書後列為附件，上述事實，有「保証書」在卷可稽，鈞院並可當庭勘驗被上訴人提出之「房屋預定買賣契約書」原本即明。可知上開「保証書」並非被上訴人單方所立具，而係兩造合意簽訂，上訴人主張「被上訴人則立下保證書」云云，與事實不儘相符。
⑶被上訴人從未自認最後一次繳納期款之時間為八十一年七月六日之事實，僅
承認最後一次交付遠期支票予上訴人之日期為八十一年七月六日，惟該遠期支票係支付八十二年九月二十日以前之價金之事實，上訴人主張被上訴人自認最後一次繳納期款之時間為八十一年七月六日云云，亦與事實不符。
⑷被上訴人於八十一年十月十九日發給上訴人之６０４號存證信函係稱：「．
．．．本公司至目前所繳納款項，並未違反貴公司所開立本合約之附件，自民國八十年二月十一日起，每天．．．．為一期繳納新台幣肆拾伍至伍拾萬元正。至今本公司並未延遲，望請查照。．．．．以上兩點希貴公司於收函後十日內，照合約之建材說明書及銷售說明書處理，否則本公司將停止付款，且採取法律行動照違約處理．．．．」等語。上述存證信函所述「並未違反貴公司所開立本合約附件，自民國八十一年二月十一日起，每天．．
．．為一期繳納新台幣肆拾伍至伍拾萬元正。至今本公司並未延遲．．．．
」，係指被上訴人繳款並未違反兩造於八十年二月十一日合意簽訂之「保証書」所約定每天繳納萬至萬元整之約定而言；而該存證信函稱「保証書」為「本合約之附件」，係因該「保証書」已經黏貼於上訴人龍輝公司及被上訴人所簽訂之「房屋預定買賣契約書」之後，列為該契約書附件之故，已如前述。故上訴人於八十一年十月十九日發給上訴人之存證信函中已開宗明義稱並未違反「保証書」之約定，「至今並未延遲」，足證上述存證信函適可以證明被上訴人於八十一年七月六日以前交付上訴人之遠期支票，並非在支付八十一年七月六日以前之房地買賣價金，否則被上訴人豈會於八十一年十月十九日發函明確告知上訴人「至今本公司並未延遲」？其理至明。另被上訴人於上述存證信函所稱「否則將停止付款」，係指被上訴人當時考慮暫停已交付上訴人支票之兌現（惟後來考慮公司票據信用始未暫停兌現），或意指不再依「保証書」之約定支付價金（含簽發遠期支票之方式）予上訴人，並非承認當時已負遲延給付房地買賣價金之意，此對照上述存證信函開宗明義稱「至今本公司並未延遲」乙節甚明。
⑸被上訴人於八十二年四月七日發給上訴人之１００７號存證信函係稱：「．
．．．本公司．．．．向來均依約付款，並無延遲，有付款明細可稽，請看合約書及其附件。．．．．右列數項特致函貴公司，即依契約條款施工以符誠信，本公司自當依約付款，否則將採法律行動，依違約情形處理。」。其內容與前揭６０７號存證信函並無出入，同係開宗明義重申依合約書及其附件（保証書）之約定，被上訴人並未延遲付款，如上訴人依約施作工程，被上訴人自當依約（「保証書」）之約定支付買賣價金等語，此尤足證明被上訴人於八十一年七月六日以前交付上訴人之遠期支票並非在支付八十一年七月六日以前之房地買賣價金，否則被上訴人斷不會在八十二年四月七日所發之存證信函中再次重申「本公司．．．．向來均依約付款，並無延遲」等語。
２、上訴人復引用上訴人龍輝公司與被上訴人簽訂之房屋預定買賣契約書第七條之約定，謂上訴人並無於八十二年六月三十日交屋予被上訴人之義務云云，惟查上訴人所引用之契約條款漏引「交屋」二字，原條款應為：「第七條：
完工期限｜本約建築工程自七十九年一月開工，最慢於八十二年六月三十日完工交屋．．．．」，其文義已甚清楚記載上訴人龍輝公司應於八十二年六月三十日前交屋予被上訴人，上訴人上開主張顯有誤解。
３、上訴人又主張「被上訴人即應依買賣契約書之約定於上訴人通知時予以辦妥貸款手續，如未予以辦理即構成違約情事云云。惟查依兩造間房屋預定買賣契約書第十一條第二項：「甲方．．．．同意以本約房屋及甲方另向本約房屋之基地所有人價購之土地，共同作為擔保物，依銀行規定辦理抵押權設定，另願出具因本項貸款所需之證件給乙方，以資辦理。」、土地預定買賣契約書第五條第二項：「甲方．．．．同意以本約土地及甲方另向本約土地上之建築物所有人價購之房屋，共同作為擔保物，依銀行規定辦理抵押權設定，另願出具本項貸款所需之證件給乙方，以資辦理。」之意旨，可知有關貸款事項係約定由被上訴人買受之房地為抵押物設定抵押權予銀行，以向銀行貸得之款項支付予上訴人充為價金，既需以買受之房地為貸款抵押物，自以被上訴人業已取得房地之所有權為其前提，否則被上訴人無由提供房地設定抵押權。上訴人於八十二年四月間發函主張解除兩造間契約前，迄未將房地產權移轉登記予被上訴人，被上訴人自亦不須配合辦理繳清貸款之手續，故就貸款部分而言，在被上訴人取得房地產權以前，被上訴人亦不負遲延責任。上訴人主張被上訴人未配合辦理貸款手續即為違約云云，亦無理由。
４、上訴人又主張：「上訴人一再函請被上訴人繳納期款及辦理貸款手續」云云（⒍辯論意旨狀第十頁倒數第五行），惟查就貸款部分，上訴人並未一再函請被上訴人辦理手續，亦未依約具體指定時間、地點、備齊所需證件並覓妥連帶保證人通知被上訴人辦理貸款手續（參房屋預定買賣契約書第十一條第三項、土地預定買賣契約書第五條第三項）。更何況，如前所述，上訴人在未將被上訴人所購房地移轉登記予被上訴人之前，被上訴人如何以所購房地向銀行辦理抵押權設定貸得款項？足證被上訴人就貸款部分不負遲延責任。
５、上訴人復引用本件最高法院判決發回意旨主張：被上訴人不得以微小瑕疵而拒絕繳納價金，否則即有違背誠實信用原則，意即其所為主張之同時履行抗辯權，自不生任何之法律效力云云，惟查：
⑴如鈞院認為被上訴人先後給付之主張可採，即無庸再就同時履行抗辯權行
使之效力為判斷，是以無論被上訴人所主張系爭房屋之瑕疵，經鑑定結果價額較買賣價金為高？抑或較低？對於上訴人於八十二年四月二日發函解除契約時，被上訴人並無給付遲延之結論尚無影響，已詳如所述。
⑵被上訴人於上訴人發函催告繳款當時，縱已負擔繳納買賣期款及貸款之義務
，參諸左列事實，被上訴人主張仍得依法行使同時履行抗辯權，而不負遲延履行責任：
Ⅰ．依兩造間房屋預定買賣契約書第十二條第二項：「乙方責任：．．『保証』本約房屋按核准之圖說與約定之建材設備施工興建，絕無偷工減料情事．．」，及房屋預定買賣契約書附件七「建材設備說明」（含手寫附加條款、「外觀：本大樓四面均採金屬鋁帷幕牆，配合花岡岩，反射玻璃．．」、「辦公室．．地坪採高級無接縫地磚或方塊地毯．．」、「陽台外移由乙方負責施工。」、「冷氣採水冷式分層獨立控制系統。」、「電梯門由乙方加裝不銹鋼電動鐵捲門。」等約定，乙方（按即上訴人）依約自應負依上開約定施工之責任，使被上訴人買受之物具有上訴人所保証之品質。又依兩造間房屋契約書第七條約定，上訴人承諾應於八十二年六月三十日前完工、交屋予被上訴人。而上開約定中不乏手寫附加條款，尤其應為兩造間所特別重視。依上述約定可知，上訴人於簽訂買賣契約時，「保証」出賣之系爭房屋具有約定之品質，並於八十二年六月三十日前完工交屋予被上訴人，故依約定之品質於八十二年六月三十日前將系爭房屋施工完成，即為上訴人應履行之義務。惟上訴人卻未依約施工（參見一審卷勘驗筆錄及二審卷建築師公會二份鑑定報告，惟該二份鑑定報告就金屬鋁帷幕牆、水冷式分層獨立系統冷氣、方塊地毯等項目之鑑定仍有誤差，應另為鑑定為妥，詳參八十四年度上字第九七號二審卷⒐答辯㈢狀及⒈⒊答辯㈥狀），經被上訴人先後以台中三十五支局第一八○號、六○四號、一○○七號、一○二四號存証信函催告改善，上訴人不思於約定之完工交屋日即八十二年六月三十日前就未施作部分補做完成，並就有瑕疵部分改善瑕疵，卻一再催告被上訴人繳納期款，所為實已違反上訴人於簽訂買賣契約時所表示之特別重要承諾，且為惡意之違約，不僅有品質上之瑕疵，部分特約約定項目竟未施作，已趨近於詐欺之行徑。上訴人本身既已嚴重違約在先，且未先於八十二年六月三十日前履行其依約定施工完成之義務，豈可再以該違約施工之房屋催告被上訴人繳清價金，所為顯已違反誠信原則。
Ⅱ．以系爭房屋期款繳納而論，兩造間係約定「每四十五天為一期，每次繳款新台幣四十五萬元至五十萬元正」，縱認上訴人於八十二年間發函催告繳款時，上訴人已負有繳納期款之義務，惟被上訴人既早於八十一年四月七日起，即陸續以存証信函，主張系爭房屋具有前揭Ⅰ所述之瑕疵，詎上訴人均未改善，嗣因時間之累積，至八十二年四月二日，上訴人即以被上訴人未繳清「全部」之價款，發函催告解約。是知被上訴人縱已負有繳納義務，期款金額之累積，亦係因可歸責於上訴人之事由而生。上訴人違約在先，卻可以主張被上訴人累積未繳之價款，金額過於龐大，再比附援引不同性質之最高法院七十三年度台上字第一一四二號判決，謂被上訴人主張同時履行抗辯權不符「誠信原則」云云，實在有失情理之平。
Ⅲ．本件房地買賣價金高達六二二○萬元，且空調設備及外牆、陽台結構均為建築物之主要設備及結構（建築法第八條、第十條參照），上開未經施作及瑕疵部分，縱經鑑定之修補價額不高，上訴人竟不花費較少之費用依約修補，卻反而大費周章逕自催告被上訴人繳款進而解約，實難謂合乎公平原則。
Ⅳ．況查系爭房屋暨其基地持分之買賣契約係屬「附合契約」，由立於經濟上優勢地位之上訴人事先大量印製後，交由被上訴人等不特定之第三人填寫。被上訴人身為經濟之弱者，其欲依民法第二六四條「同時履行抗辯權」之規定保障其法律上之地位，依照買賣契約，除拒絕給付期款外，實別無他法。上訴人所引最高法院七十三年台上字第一一四二號判決係屬一般之合建契約，而該案債務人所遲延給付之尾款，係屬一次給付之款項，與本件預售屋買賣糾紛，被上訴人發現瑕疵後，拒絕支付各該期之價金，因上訴人故意拖延不為修補瑕疵，始累積較多之款項未繳，二者實不可同日而語。況被上訴人為一般消費者，並非不動產相關行業之業者，其又如何得知前述瑕疵修補費用若干？上訴人未依約施工之後，被上訴人始本於該違約之事實，行使同時履行抗辯權，主張拒絕給付價款，實亦難謂其有違「誠信原則」。本件最高法院發回意旨對於立於經濟上弱者之被上訴人，在行使同時履行抗辯權時，所遭受之前揭Ⅰ至Ⅲ所述困境，並未具體表示意見，懇請鈞院詳為思考採酌。
㈢上訴人主張：「．．．．繳納期款與被上訴人主張『大樓未採用水冷式分層獨
立控制冷氣系統及電梯口未加裝鐵捲門』是否有立於對待給付之關係，被上訴人是否得主張同時履行抗辯權？但查該項目之設置於交屋前予以設置完成，即屬依約履行，與系爭工程期款之繳納並無所謂之對待給付關係，亦即給付工程期款被上訴人有先行給付之義務，依民法第二六四條第一項但書規定得知，被上訴人是不得以上訴人在系爭大樓未採用水冷式分層獨立控制冷氣系統及在電梯口未加裝鐵捲門為由而拒絕給付工程款．．．．」云云（⒍辯論意旨狀第八頁倒數第一行至第八頁第七行），惟查上訴人迄至八十二年四月二日發函主張解除契約時，均未依約施作水冷式分層獨立控制冷氣系統及電梯口加裝鐵捲門等設施之準備工程（如預留水冷式冷氣系統之管路），足見上訴人並無履行各該項約定之準備，豈會在交屋前予以設置完成？尤其上述約定係兩造同意在契約書上特別以手寫條款加註（參本審卷證一房屋預定買賣契約書附件㈦建材設備說明最後一頁），應為兩造所特別重視之約定，以契約解釋之角度而言，亦為契約之主要給付之一，自與房屋土地買賣期款（價金）立於對待給付之關係。況空調系統對辦公大樓之重要性甚高，為建築物主要設備之一，添附於買賣標的辦公大樓而為該建築物之一部分，如未為施作，亦屬建築物未完工而有瑕疵甚明，此瑕疵復為兩造契約成立後所發生，且為上訴人未依約施作（可歸責於上訴人之事由）所致，參諸最高法院七十七年四月十九日七七年度第七次民事庭會議決議意旨：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付之前，買受人非不得行使同時履行抗辯權．．．．」，可知縱認被上訴人於上訴人催告時剩餘價金支付之履行期已屆至，被上訴人亦得主張同時履行抗辯權。
㈣綜前所述，被上訴人既不負遲延給付價金之義務，上訴人即不得主張解除契約
。上訴人於兩造間契約未解除之時，即將系爭房地轉售並移轉登記予第三人，即為可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人依約請求返還已付價金中之３００萬元應有理由，原審判決為被上訴人有利之判決，理由雖不儘相同，惟結論並無二致，應予維持，上訴人之上訴應無理由。
㈤備位之訴部分：
１．預備訴之合併，備位之訴係以先位之訴有理由為其解除條件，其解除條件應於先位之訴判決確定之時，始為其解除條件成就之時，故原審判決雖僅就先位之訴裁判，在判決尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且第一審所為之訴訟行為於第二審亦有效力（民訴四四八條），故被上訴人在第一審所為之備位聲明及理由，縱未經裁判，亦應隨同先位之訴繫屬於鈞院，而得由鈞院裁判，此先予敘明。
２．按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。惟違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。本件兩造間簽訂之買賣契約，縱認已經上訴人合法解除，並依約主張沒收被上訴人已繳價金，惟參諸兩造間簽訂之買賣契約書，就一方違約時，他方應給付或得沒收之違約金性質，究為何種性質，並無明定，依前揭民法第二五○條第二項前段之規定，即應視為因不履行而生損害之賠償總額；且參諸兩造間簽訂之「房屋預定買賣契約書第十六條約定：「乙方違約時．．．．同時乙方應給付甲方所繳同額價款為違約賠償金．．．．甲方違約時，乙方得沒收甲方已繳之價款為違約賠償金．
．．．」，兩造間簽訂之「土地預定買賣契約書」第七條約定亦同上旨，亦可解為近似於損害賠償總額預定之約定。是知本件兩造間房地買賣契約書所約定之違約金，係屬損害賠償預定性質之違約金，鈞院自得參照前揭民法第二五一條、第二五二條及最高法院四九年台上字第八○七號判例意旨酌定其數額。經查：
⑴兩造原約定系爭房地買賣總價金為七千萬元，嗣經協議減價七八○萬元，總
價減為六二二○萬元，被上訴人已繳房地總價金合計一九四○萬元，占房地總價額百分之卅一點一八，上訴人主張解除契約並沒收上述已繳價款一九四○萬元全部為違約金，顯失公平。
⑵被上訴人陸續繳交價金壹仟玖佰肆拾萬元予上訴人，上訴人取得該部分價金
所享有相當於存款利息之利益如計算至八十八年底為一千零十九萬三千八百元；如計算至八十九年底為一千一百零七萬零八百元。
⑶系爭房地於轉售前均由上訴人占有、管理、使用，如以系爭房屋建築完成之
八十一年八月廿九日起算，至轉售移轉登記予王清陽等人之八十三年六月十日為止共計約廿一個月，以系爭房地之座落地段，依當時出租行情每坪每月七百元計算相當於租金收入之利益為五百八十七萬一千四百七十四元。⑷本件被上訴人並非故意遲延不繳款，而係因發現買受之房屋有部分特約約定
之項目未施作，部分施作品質有瑕疵，經催告上訴人補施作或修繕，上訴人就未施作之部分竟仍未為施作，就品質有瑕疵部分亦未確實修繕，被上訴人始未續付價款，且因而反遭上訴人主張催告解除契約，是被上訴人未續為履行繳款義務，縱認為給付遲延，亦非全然因其本身之因素所引起，上訴人亦應分攤部分責任。
⑸上訴人為建築房屋出售之建商，所為交易之標的價值不菲，登記資本額即有
二千五百萬元，自屬經濟上之強者，被上訴人為從事禮品、家用品買賣之業者，所為交易之標的價值微薄，資本總額僅二百萬元，有上訴人公司變更登記事項卡及被上訴人公司執照、營利事業登記證可稽，故上訴人之資力顯較被上訴人為強大。且被上訴人既非故意不繳款卻遭解約已如前述，自應儘量將其已繳價款返還被上訴人，以求衡平。
⑹上訴人解約後已重行出售系爭房地，所為投資已足以獲得補償，且房地產價
值之高低及漲跌，除關係房地所在位置、發展潛力、使用區分、建材、環境等因素外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求之多寡、景氣榮枯，甚至政治環境均對房地產之價值影響甚大，上訴人如認轉賣予第三人有所損失，大可待價而估；如欲出賣，除可選擇較好之時機出售外，亦可選擇出價較高之買受人成交，此亦可知其轉售之價額縱低於原出售之價額，亦包含上訴人本身買方主觀之因素，並包含系爭房地周遭環境變化、經濟發展、買方多寡、景氣榮枯、政治環境等客觀因素在內，豈得將其轉售之損失責由被上訴人負擔？故上訴人也不得因重行出售本件房地之價格較本件買賣價格六千二百二十萬元為低，即主張被上訴人應負擔降價出售之損失。⑺上訴人龍輝公司又主張其為建設公司，因被上訴人違約損失管理行政費用約
１４０萬元云云，惟並未舉證以實其說。且上訴人龍輝公司如欲維持正常運作，無論有無銷售系爭房地予被上訴人，本即需支出管理行政費用，並非因本件契約之不履行而發生，不得主張該支出為被上訴人不履行契約而發生之損害。
⑻上訴人於更㈠審時曾主張因被上訴人不履行契約而受有貸款利息之損失云云
。惟上訴人興建房屋銷售並非必須向銀行貸款，其因本身財務規劃而向銀行貸款，所生利息自不得責由被上訴人負擔。而貸款利息係上訴人於解除兩造間原買賣契約後，選擇交易對象期間之支出，上訴人於解約後亦可選擇清償貸款，即可不必負擔利息，其不清償貸款卻反而責由被上訴人負擔利息，顯不合理。況上訴人興建系爭房屋之土地融資貸款已於八十二年三月三十一日清償完畢，有彰化商業銀行彰化分行八十七年六月一日彰字第二九八三號函在卷可稽（更㈠審卷㈡四七頁），而上訴人主張發函解除兩造間買賣契約之日期在八十二年四月二日（八十四年度上字第九七號卷⒒陳報狀），足見在上訴人發函解除契約後上訴人並無土地融資貸款利息之損失，此部分應不得列入違約金酌定之考慮。
⑼綜前所述，上訴人解約後沒收被上訴人已繳價金一九四○萬元為違約金顯屬
過高，請求鈞院參酌前述各項事實、民法之規定及最高法院判例要旨予以酌減，經酌減後，被上訴人亦得依民法第二五九條或一七九條之規定請求返還。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：支票正、背面影本共十四張、被上訴人已繳價金所生本息計算表影本一份、存證信函、台灣台北地方法院士林分院八十一年度訴字第五九一號判決書一份、台灣高等法院八十二年度上更㈠字第四○一號判決書一份、上訴人公司變更登記事項卡一份、被上訴人公司執照、營利事業登記證各一份（以上均影本）；房屋契約書一份、土地契約書一份、付款明細表、票據、房屋分期付款明細表、土地分期付款明細表等一冊、建物謄本標示部四份、瑕疵明細表、房屋契約書節本、廣告海報、建築技術規則節本、勘驗筆錄、言詞辯論筆錄、建物謄本標示部及照片等一冊、存證信函四份、存證信函一份、土地及建物謄本五份、付款明細表一份、保證書一份（以上除照片外均為影本）及被上訴人已繳價金所生本息計算表、中央銀行存放款加權平均利率表、租金計算明細表各乙份。
理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，無需經他造之同意即得為訴之變更或追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。另所謂擴張或縮減應受判決事項之聲明，係指不變更當事人及訴訟標的而為數量或質量上之擴張或縮減。查本件被上訴人於起訴時主張因基於雙方間之契約關係，除得主張解除契約外，並得請求加倍返還及利息或全部返還價款已繳價款及其利息，而於原審起訴時僅訴求上訴人龍輝公司應給付被上訴人二百萬元，上訴人乙○○應給付上訴人一百萬元等部分已繳交之價金，並均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即八十三年九月二日）起算之法定遲延利息。而於本院追加請求上訴人等返還已繳交價金之全部及自追加（狀稱擴張，亦屬訴之追加）訴之聲明狀送達上訴人之翌日（即八十九年五月十八日）起算之法定遲延利息，其當事人或訴訟標的皆未有變更，僅係數量上之擴張，即屬擴張應受判決事項之聲明，依上開法條之規定，其追加並無需經他造當事人之同意即得為之，是被上訴人依民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定，追加訴之聲明，經核並無不合，應予准許，核先敘明。
二、另被上訴人於原審起訴請求上訴人返還價金，主張因上訴人給付不能，被上訴人依民法第二百五十六條規定解除契約，並依兩造間所訂契約書約定，請求加倍返還已繳價金及其利息，及主張縱認上訴人解除契約為合法，被上訴人亦得援引民法第二百五十二條規定，請求全額酌減違約金，再依民法第二百五十九條或民法第一百七十九條之規定，請求返還已繳價金及其利息，即係以數請求權為同一訴之聲明，如其中一請求權為有理由，即可獲勝訴之判決，為請求權競合之問題，被上訴人於最高法院將本件發回本院更審於八十六年六月三十日之答辯狀㈠、八十七年五月二十七日之答辯狀㈦及八十七年九月二十二日之辯論意旨狀將上開之聲明分別為先位之訴、備位之訴聲明，依上所述，被上訴人於原審起訴時已有該請求權之主張，不生於第二審為訴之追加問題，上訴人抗辯為訴之追加應經其同意云云，即無足採，併予敍明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：被上訴人於七十八年十一月六日，分別與上訴人龍輝建設股份有限公司（下稱龍輝公司）及乙○○購買系爭房地，而依雙方所簽訂之「房屋預定買賣契約書」第十二條第二項：「乙方（按即龍輝公司）責任－保證本約房屋按核准之圖說與約定之建材設備施工興建，絕無偷工減料情事，甲方（按指被上訴人）倘因而受損失，乙方應負完全賠償責任。」及第十九條前段：「契約分存－本約之附件視為本約之一部分：：」等約定，上訴人龍輝公司本負有擔保依約施工及約定品質之義務，詎龍輝公司於興建房屋時，多處工程均未依約施工（其中多處尚為雙方特別附加約定者），計有：
①依前揭房屋買賣契約書附件㈦建材設備說明書第二條之約定，本大樓四面均採金
屬鋁帷幕牆，配合花崗岩、反射玻璃：：，而龍輝公司卻僅在本大樓三面外牆施用鋁框玻璃，另一面則漏未施工，且本大樓絕大部分樓層亦未配合花崗岩施工。②依前揭契約附件㈦建材設備說明書第十條約定，本大樓電梯採三菱、東芝、日立等廠家十五人份全電腦高速電梯：：，經查亦未使用上開品牌之電梯。
③雙方合意於前揭契約附件㈦後所附加條款第一、二、三條約定，龍輝公司同意將
本樓層房屋之陽台外移、冷氣採水冷式分層獨立控制系統、電梯口加裝不鏽鋼電動捲門，惟均未依約履行。
④前揭買賣契約附件㈦第四條約定，本樓層房屋地坪應採用方塊地毯（加註部分），龍輝公司亦未依約履行。
⑤前揭買賣契約第五條所附本大樓地下三樓之編號第十二、十三、十四、十五號停
車位，均不符建築技術規則建築設計施工編第二章第十四節第六十條規定之規格。
⑥本大樓之共同使用部分，比例高達近百分之四十，虛坪太多，有欺罔消費者之嫌
。被上訴人於龍輝公司施工至「二十樓鋼樑完成」後，見龍輝公司違約施工情況嚴重，曾迭次於⒋⒎、⒑⒚、⒋⒎、⒋⒚，發函請求龍輝公司依約修補，並表明於龍輝公司修補完成前，暫不繳納期款（同時履行抗辯），詎上訴人除屢次回函推諉責任外，上訴人龍輝公司竟復於八十二年二月十九日發函催告房屋繳納期款，併為逾期不繳即解約扣款之意思表示。被上訴人於八十三年七月十四日並再次發函請求上訴人於依約修補後，將本樓層房屋及其基地持分點交並移轉登記予被上訴人，上訴人仍置之不理。頃並查悉上訴人業將系爭樓層房屋及其基地持分另行出賣並移轉登記予訴外人王清陽、 王清溫 、葉慧樺、 梁錚 、 林炳坤 等五人共有。謹按「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務之本旨為之，除依其情形，拒絕自己之給付，有違背誠實及信用之方法者外，在未補足前，非不得拒絕自己之給付。本件被上訴人依兩造合建契約，所負之對待給付，原審認定係為將上訴人分得之房屋完成交付與上訴人，上訴人謂被上訴人建築之房屋有『未依約按建築圖施工』，有如前述，似非僅主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，並已主張被上訴人提出之對待給付為不完全，因而拒絕自己之給付。原審乃未詳事推求，即依前揭理由，而為上訴人不利之認定，自嫌速斷。」（最高法院七十二年台上字第一八七一號判決參照）。又最高法院七十四年度台上字第一七九六號判決亦謂：「民法第二六四條第一項前段規定：『因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。』所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清買賣價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯。」。是知，本件被上訴人於發現出賣人龍輝公司有違約施工之時，徵諸前揭判決之意旨，自得依法主張同時履行抗辯權而拒絕續繳房屋價金，亦因而不負遲延給付之責任。龍輝公司前主張被上訴人給付遲延、所為解約、扣款之意思表示即因不合法而不生解約之效力。另按債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自無庸為定期催告，即得解除契約，其請求上訴人償還當時受領之價金及其法定遲延利息，難謂不當，此最高法院六十七年台上字第三七○一號判例著有明文。茲依前揭說明，本件當事人間之買賣契約因上訴人龍輝公司所為解約之表示不合法，亦即兩造雙方之買賣契約當尚有效存在之際，上訴人即將本樓層房屋及其基地持分為「二重買賣」，並移轉登記予第三人，其為出賣人應移轉買賣標的所有權予買受人之義務即屬因可歸責於債務人之事由致不能給付（民法第二百二十六條、最高法院卅年上字第一二五三號判例參照），買受人（被上訴人）自得依前揭判例所示意旨，以原審起訴狀為解約之意思表示，依本件當事人間訂立「房屋預定買賣契約書」第十六條第一項及「土地預定買賣契約書」第七條第一項等約定請求加倍返還已繳價金及其利息。退萬步言，縱認上訴人龍輝公司前所為解約之意思表示為合法，上訴人亦因解約沒收被上訴人已繳價款在先，復「二重出賣」本樓層房屋及其基地持分於後，而獲雙重暴利，自得由法院依職權援引民法第二百五十二條之規定，全額酌減上訴人沒收之違約金，再由被上訴人依民法第二百五十九條或民法第一百七十九條之規定，請求返還已繳價金及其利息。被上訴人前已繳交上訴人乙○○一千四百萬元之土地買賣價款，繳交上訴人龍輝公司五百四十萬元之房屋買賣價款，共計一千九百四十萬元整，悉數遭上訴人解約沒收。被上訴人依前揭說明，本得向上訴人請求加倍返還及利息或全部返還已繳價款及其利息，茲因故無法為全部請求，故先為一部之請求，請求返還前已繳納之部分價款及其利息，日後再為其餘之請求，爰依法起訴求為判決上訴人龍輝公司應給付被上訴人二百萬元，上訴人乙○○應給付上訴人一百萬元，並均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算之法定遲延利息之判決。並於本院本次更審審理時依修正後民事訴訟法第四四六條第一項、第二五五條第一項第二款之規定，就其於原審未起訴之部分，即請求上訴人龍輝公司返還參佰肆拾萬元整暨其遲延利息，及請求上訴人乙○○返還壹仟參佰萬元整暨其遲延利息部分，本於與原審起訴同一法律及事實原因關係，為擴張應受判決事項之聲明。
二、上訴人則以：按得主張同時履行抗辯者，除雙方之債務互為對待給付外，且得主張之人如拒絕自己之給付有違誠信者，則不得拒絕自己之給付（民法第二百六十四條第二項）。本件被上訴人主張系爭房屋於興建中即有瑕疵，而拒絕自己各期期款之給付云云，惟查被上訴人此等主張依前揭說明，實於法未合，茲臚陳如后：按預售屋制度下，購屋人於工程進行中所付之期款，雖亦為總價之一部，然各期期款支付之同時，購屋人對各項工程之進度或品質，並無加以驗收或認可之權利，建方亦無相對地提出工程進度或品質供繳交期款之客戶驗收之義務，職故，購屋人所繳期款與工程如何進行及其品質若何，並無所謂對待給付之關係，被上訴人何能以拒絕期款之給付主張同時履行抗辯，況被上訴人於二十樓鋼樑完成時（按系爭房屋為二十六層大樓）即斷言系爭房屋於上訴人交屋時會有瑕疵而拒絕期款之給付，自屬無據。實則，被上訴人購屋後財務不穩，上訴人念及商誼，乃同意被上訴人按期給付各期期款並配合過戶者，上訴人將予減價七百八十萬元，被上訴人則書立保證書乙紙，保證按時繳交期款，嗣又任意拒付期款，有違誠信。再被上訴人所舉系爭房屋諸多瑕疵，多為扭曲契約文字或隱瞞事實，諸如：１．被上訴人以上訴人未依合約約定使用三菱、東芝、日立等品牌電梯云云，惟查上訴人於更改電梯品牌前，已告知全體買受人，被上訴人更且出具書面同意上訴人更換品牌，可見其隱瞞事實。２．買賣合約附件㈦第四條係約定，本層樓房屋地坪採「高級無接縫地磚」或「方塊地毯」二者擇一即可，被上訴人竟謂「應採用方塊地毯」，顯扭曲契約文字。３．合約附件㈦加註條款所指之陽台外移，係指大樓左側之陽台者言，關此上訴人已於簽約時明確告知，且依約施工，被上訴人竟謂上訴人未依約履行，其意安在﹖是縱被上訴人主張之瑕疵為真，然由房屋買賣合約第十二條第二項約定，乙方（即上訴人）如未依約定之建材設備施工時，應「負完全賠償責任」，相對於同條第三項完工期限之約定，甲方（被上訴人）於乙方未依限完工時，得「解除契約」，顯見雙方對建材之未依約施作，其效果為「損害賠償」，而非「解除契約」。被上訴人自拒付期款時起，迄上訴人催告解約時止，共積欠工程期款達五百十萬元，而系爭房屋係委由代銷公司出售，上訴人支付代銷佣金百分之六計四百二十萬元，此為上訴人之損失；又上訴人解約後，市場景氣低迷，系爭房地祇能以五千三百六十萬元轉售，與上訴人原銷售與被上訴人價格差價達一千六百三十四萬元，縱依被上訴人為換取上訴人按時繳款而同意折價之價格計算，仍受有差價八百五十四萬元之損失；又被上訴人僅繳一千九百四十萬元後即不再繳納任何款項，其未繳部分五千零六十萬元（以原銷售價計算），若以正常進度客戶貸款核撥時即八十一年底為準，至八十三年四月二十九日系爭房屋轉售予第三人，上訴人共受應收款未收之利息損失（以年息百分之五計算）約計三百四十萬元，總計上訴人因被上訴人違約之損失，可得計算者達二千三百九十餘萬元，而被上訴人所主張之瑕疵，依台灣省建築師公會鑑定結果，其修復費用僅一百八十六萬七千六百元，以此瑕疵與上訴人上開所述因被上訴人之違約所造成之損失，或被上訴人所拒絕給付之價金比較懸殊甚大，被上訴人以此瑕疵主張同時履行抗辯而拒絕自己之給付，有違誠信。而上訴人上述之損失達二千三百九十餘萬元，上訴人沒收被上訴人所繳價金一千九百四十萬元，尚不足填補上訴人之損失，應無違約金過高問題。況上訴人與被上訴人間之保證書協議，上訴人同意折價七、八百萬元換取被上訴人按時配合繳款交屋外，尚隱含有以折價部分作為細微工程瑕疵之補償之意，此觀之該保證書使用「保證」之字眼即明；再者商業區辦公大樓公設比一般約在百分三十五上下，系爭大樓公設比如被上訴人所言約為百分三十三、三十四間，焉有過高可言；又被上訴人於上訴人解約前所發之諸信函內容，從未提及車位尺寸之瑕疵，顯然被上訴人從未以車位問題為其主張同時履行抗辯之理由，縱被上訴人嗣後另曾發函主張，然已在上訴人解除契約後，即不得以此為同時履行之抗辯。系爭大樓公設比亦同為上訴人解約前被上訴人未主張之瑕疵。另被上訴人舉其職員 袁秋燕 證稱曾向上訴人所僱用之收款小姐 陳秋樺 表明欲選用方塊地毯云云，然則袁秋燕之證言未經具結，且係被上訴人之職員，其證言可信度即低，況陳秋樺不負責工地事務，被上訴人豈會向其表示選用方塊地毯，頗值懷疑。上訴人於八十二年元月七日以台中第廿七支局信函第十六號信函催告被上訴人繳納期款並配合辦理房、地貸款，被上訴人仍未配合，上訴人始於八十二年四月二日發函解除本件買賣合約，並無不合。且龍輝公司收款方面是地主乙○○之代理人，保證書效力亦及於地主，故被上訴人提起本訴，顯無理由。又被上訴人在原審先則以上訴人給付不能，故於行使解除權後請求上訴人返還價金，其訴訟標的應為損害賠償請求權，而被上訴人於八十五年二月十四日以答辯㈦狀暨補正聲明主張依民法第二百五十二條為酌減違約金，是兩者訴訟標的有別，已屬訴之追加，上訴人不能同意云云，資為抗辯。
三、查被上訴人所主張之事實，業據其提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、土地登記簿謄本、建築改良物謄本、交屋通知單、使用執照、土地所有權狀、銀行存款餘額證明書均影本各一件、建築改良物所有權狀影本二件、存證信函影本七件、照片七幀為證（見原審卷第一宗第九頁起至第一○四頁、第二宗第七頁起至第二十一頁止、第六十二頁、第六五至六八頁）。上訴人則辯稱被上訴人未依約繳納期款並配合辦理房、地貸款，經上訴人於八十二年元月七日以台中廿七支局存證信函第十六號催告被上訴人繳納期款並配合辦理房、地貸款，被上訴人仍未配合，上訴人始於八十二年四月二日發函解除本件買賣合約並沒收被上訴人已繳全部價金等語，並提出八十二年元月七日台中廿七支局存證信函第十六號、八十二年四月二日台中十九支局存證信函第一○○號二件為證（見本院八十四年度上字第九七號卷第二宗第四七至五三頁），被上訴人則以上訴人所建築之大樓有諸多之瑕疵，被上訴人自得主張同時履行抗辯，即在上訴人瑕疵修補前拒絕給付期款，自不負遲延責任，且兩造訂立系爭房、地買賣契約書後，就所約定之給付買賣價款，嗣於八十年二月十一日另協商訂立保證書，被上訴人每次期款之繳納以四十五天為一期，每次繳款四十五萬元至五十萬元，即已變更繳款方式，而依「房屋預定買賣契約書第七條約定，上訴人應於八十二年六月三十日前完工並將房屋交付予被上訴人，而被上訴人已付款共一千九百四十萬元，最後一期已付款票據兌現日期為八十二年九月二十日，其餘未繳部分之清償期應在八十二年九月二十日以後，亦在約定之完工交屋（八十二年六月三十日）後，亦即上訴人交屋義務為先，被上訴人付清價款義務為後，而上訴人不修補瑕疵交付房屋，沒收被上訴人已繳價金一千九百四十萬元，殊違誠信及其解除契約亦不合法等語。
四、兩造就系爭房、地之買賣，係被上訴人與上訴人龍輝公司簽訂房屋預定買賣契約書（見原審卷第九至二十五頁），約定房屋總價二千一百萬元，其中七百三十五萬元為自備款，其餘之一千三百六十五萬元為貸款，契約第七條約定於八十二年六月三十日完工交屋；另被上訴人與上訴人乙○○簽訂土地預定買賣契約書（見原審卷第一宗第二十六至三十六頁），約定土地總價四千九百萬元，其中自備款為一千八百十五萬元，貸款為三千一百八十五萬元。又被上訴人購買系爭房地後，另於八十年二月十一日與上訴人龍輝公司協商訂立「保證書」（見原審卷第一宗第一二四頁、本院八十四年度上字第九七號卷第一宗第七十頁、八十六年六月三十日被上訴人答辯㈠所附證物被上證三），上訴人龍輝公司同意於總價款之貸款部分扣除七百八十萬元，被上訴人則保證按時繳納各期工程款，且不再對公司提出任何降價要求。雙方並於上開保證書後加註：「每次期款之繳納以四十五天為一期，每次繳款新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元整」等文字，而本件被上訴人雖與上訴人龍輝公司、上訴人乙○○係分別訂立房屋、土地預定買賣合約書，及被上訴人係與上訴人龍輝公司訂立上開保證書，惟被上訴人謂龍輝公司是地主（指乙○○）之代理人，上訴人亦自認收款方面是地主（指乙○○）之代理人，且兩造均自認保證書之效力及於上訴人乙○○（見本院八十四年度上字第九七號卷第二宗八十五年三月二十六日言詞辯論筆錄），足見收款方面及上開保證書效力方面，上訴人龍輝公司為上訴人乙○○之代理人。上開事實，除有房屋、土地預定買賣契約書及保證書等影本在卷可稽者外，復為當事人兩造所不爭執，應堪認定。另被上訴人主張其已繳房屋款項五百四十萬元，已繳土地價款一千四百萬元，合計被上訴人已繳房、地價款共一千九百四十萬元，且被上訴人所繳房屋款最後一期為八十二年九月二十日之台北銀行信義分行Hy0000000/1566-2貳拾萬元之支票乙張（係八十一年七月六日經上訴人收受），被上訴人所繳土地款最後一期為八十二年九月二十日台北銀行信義分行Hy0000000/1566-2貳拾伍萬元之支票乙張（係被上訴人八十一年七月六日收受）（見原審卷第一宗第三二頁反面）等情，除有前開房屋及土地預定買賣契約書之付款明細表及支票影本可證外，且由上訴人自認被上訴人已付房、地價款共為一千九百四十萬元觀之，亦堪認定為真實。
五、本事件之主要之關鍵點乃在於上訴人於八十二年四月二日以台中十九支局存證信函第一○○號向被上訴人表示解除契約之意思表示依法是否發生解除契約之法律效果。即上訴人可否依據兩造間系爭房屋買賣合約書第十六條第二款及土地買賣合約書第七條第二款之約定解除雙方間之房屋及土地之買賣契約並依各該條之約定沒收被上訴人已繳之價款為違約賠償金。查兩造訂立系爭房屋、土地買賣契約後，被上訴人最初係依房屋契約書及土地契約書附件「房屋分期付款明細表」及「土地分期付款明細表」所列各期繳款項目之金額繳交價金予上訴人，惟兩造於八十年二月十一日合意簽訂「保証書」，變更系爭房地價金給付約定為每次期款之繳納以四十五天為一期，每次繳款四十五萬至五十萬元整，有前揭「保証書」附卷可證。就上開「保證書」附註中所約定之內容而言，上訴人主張兩造間所為該等協議並無溯及既往之問題，亦即被上訴人在八十年二月十一日以前仍應依工程進度繳款，八十年二月十一日以後始依變更後之協議內容繳納期款。蓋依該協議時起被上訴人應定期（四十五天）給付期款，而在八十年二月十日之前被上訴人仍應依系爭大樓之建築進度繳納。上訴人另主張依系爭大樓承攬營造之理成公司經理 吳欣龍 於八十六年十二月十八日出庭證稱：「卷附第一○○頁所附請款明細是公司製作的，依該請款明細是可以證明工程進度，因為要完成一階段，我們才會請款。」，而由本院八十六年度上更㈠字第五九號卷附第一○○頁之請款明細第卅五項得知理成公司於民國八十年二月二十日即向被上訴人請求支付第十七樓鋼骨完成之工程款。故依證人吳欣龍所述，工程要完成一階段後始會請款，亦即系爭大樓十七樓鋼骨完成時，大約是八十年元月底。是兩造於八十年二月十日協議時，系爭大樓已完成十七樓之鋼骨工程。而依前開所述，被上訴人於協議時應繳款至第十七樓鋼骨完成時，即以被上訴人於當時應繳納期款為至十六樓鋼骨完成之款項，而此時之金額為壹仟參佰玖拾萬元。被上訴人於八十年二月十日時依買賣契約約定應完納期款壹仟參佰玖拾萬元，嗣後應每肆拾伍天繳納肆拾伍萬至伍拾萬元；亦即被上訴人所繳納之壹仟玖百肆拾萬元，亦僅僅至八十一年六月十九日止而已，是故被上訴人八十一年七月六日所交付之四張支票，不論開票日為何時，其所兌現之金額，亦是支付八十一年七月六日前所應繳納之期款無誤。被上訴人違約不繳納期款，為確定無誤之事實，上訴人依法解除契約，並依約沒收被上訴人所繳納之價金，依法並無不合云云。
六、惟查兩造於八十年二月十一日合意簽訂「保証書」，並於系爭保證書附註記明系爭房地價金給付約定為每次期款之繳納以四十五天為一期，每次繳款四十五萬至五十萬元整。此後被上訴人即於每四十五天繳款（含土地、房屋款）共四十五萬元或五十萬元，此稽諸兩造原簽訂之「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」附件「分期付款明細表」中之「收款核列」欄於八十年二月十一日以後每期總計均繳納上列金額。且依上訴人龍輝公司、乙○○所提出之被上訴人繳款明細亦載被上訴人於八十一年八月廿日、十月五日、十二月廿日、八十二年二月五日、三月二十日、五月五日、六月二十日、八月五日、九月二十日，九月二十日尚支付房地價款五十萬元、五十萬元、五十萬元、五十萬元、五十萬元、五十萬元、五十萬元、五十萬元、二十五萬元、二十萬元，雖繳款日期分別記明八十年七月十七日、八十年十月十一日、八十一年三月九日及八十一年七月六日，然前開各期價金所支付之項目則分別記明為十一樓鋼樑完成：：直至廿樓鋼樑完成。（見本院八十四年度上字第九七號卷第三宗上訴人八十五年三月六日準備書㈢狀所附之附件）。由此可見兩造於簽訂保證書後，上訴人即不定期向被上訴人收取價金，被上訴人則於上訴人收款時陸續簽發票載發票日為八十年四月三日起至八十二年九月二十日止之付款支票交上訴人受領，每次簽發支票之張數不一，每期兌現之支票金額為四十五萬元或五十萬元，每期支票兌現相距之日期為四十五天（僅其中一、二期因計算誤差兌現金額為四十萬元或兌現日期並非相距四十五天），有付款明細表、經上訴人提示兌現之付款票據及上開房屋分期付款明細表、土地分期付款明細表之收票日期及票載發票日記載等證物在卷（均見被上訴人於八十六年六月三十日答辯狀㈠所附被上證四）可稽。且依雙方保證書係約定：「本人（按即被上訴人）則保證按時繳納各期工程款．．．」、「每次期款之繳納以四十五天為一期。每次繳款新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元正。」等語觀之，顯然係約定此後繳納期款，以四十五天為每期期款之繳款間隔，每次繳款之金額為四十五萬元至五十萬元；而兩造原所簽訂之房屋契約書附件分期付款明細表每期所列繳款金額為二○○萬、二十萬、十九萬元不等，土地契約書附件一分期付款明細表每期所列繳款金額則為三○○萬、二○○萬、二十五萬、二十四萬元不等，且其繳款項目、期別係以簽約或系爭房屋工程進度為準，例如訂金、簽約金、開工、檔土柱完成、地下室開挖．．．基礎底板完成．．．地下一樓頂版完成．．．二十六樓頂版完成．．．水電接通、交屋等（參見被上證一、二、三）。是知上開保證書所約定之繳款期別及每期繳納價金，與原房屋契約書及土地契約書附件一分期付款明細表所列之付款期別及每期繳款金額均截然不同。且上訴人於簽訂保證書後，並未按房屋契約書及土地契約書附件一分期付款明細表之工程進度通知被上訴人繳款，稽諸上開房屋契約書及土地契約書分期付款明細表中收票日期之記載，上訴人係不定期向被上訴人收取付款票據，且揆諸上開明細表中付款支票之票據號碼係二張、三張、四張連號乙節，亦可知被上訴人每次簽發票據之張數及給付價金總額亦不一，但被上訴人所簽發之價金票據於簽訂保證書後之八十年四月三日至八十二年九月廿日間（見被上證四），均每四十五天兌現四十五萬元至五十萬元（僅其中一、二期因計算誤差兌現金額為四十萬元或兌現日期非相距四十五天），有前揭付款明細表、付款票據及房屋分期付款明細表、土地分期付款明細表可證（同見被上證四）。若如上訴人所稱在雙方簽立協議書前，被上訴人仍應依工程進度付款，則依上訴人所主張，當時已完成十七樓之鋼骨工程。而被上訴人於是時即應繳納期款至十六樓鋼骨完成款壹仟參佰玖拾萬元，嗣後應每肆拾伍天繳納肆拾伍萬至伍拾萬元。然上訴人於雙方簽立保證書協議之後，卻未即向被上訴人請求支付前開壹仟參佰玖拾萬元之工程進度款，反而將由協議之後每四十五天所應支付之各期款項之價金分別記入之前所應繳交之工程款項中已如前述。是可知上訴人所辯，被上訴人於雙方簽立保證契約前仍應依工程進度付款，而嗣後才改依每四十五天為期繳付之方式付款等語乃自相矛盾，與事實不符而無足取，而被上訴人所稱雙方之付款方式已因簽訂系爭「保證書」後而變更為依每四十五天付款四十五萬至五十萬等情，應屬可信。
七、另依兩造於八十年二月十一日簽訂「保証書」之前，被上訴人依上訴人按房屋契約書及土地契約書約定之書面通知，已支付上訴人房屋買賣期款價金三二○萬元，未通知繳納（即未到期）之房屋期款價金為四一五萬元；已支付上訴人土地買賣期款價金六五○萬元，未通知繳納（即未到期）之土地期款價金為一○六五萬元，合計未通知繳納（即未到期）之房屋及土地買賣期款價金為一四八○萬元（415＋1065=1480），有上述房屋契約書附件一「房屋分期付款明細表」及土地契約書附件一「土地分期付款明細表」之收款記載可稽。而於「保証書」簽訂後，依「保証書」約定之「每次期款之繳納以天為一期，每次繳款新台幣肆拾伍萬至伍拾萬元正」之方式計算，並暫以每期最高金額五十萬元計算，自兩造簽訂「保証書」之日起（⒉⒒），至兩造約定之完工交屋時為止（⒍），期間共八六九天，每天為一期，為期（小數點不計），被上訴人僅應再支付房屋及土地買賣價金期款九五○萬元（19×50=950）；如僅計算至上訴人實際發函解除兩造間買賣契約時為止（⒋⒉），期間共七八○天，每天為一期，為期（小數點不計），被上訴人僅應再支付房屋及土地買賣價金期款八五○萬元（17×50=850），上述依「保証書」之約定概估被上訴人在上訴人發函解約時或約定完工交屋日前應支付期款之金額，明顯少於前述簽訂「保証書」時上訴人未通知繳納（即未到期）之房屋及土地買賣期款價金一四八○萬元，且金額差距達五、六百餘萬元，足見被上訴人於上訴人發函解約之時或應完工交屋之時，並無付清全部買賣價金期款之義務。如謂被上訴人係以上述支票支付八十一年七月六日以前之期款價金，又何須將上述支票之票載發票日記載為每四十五天兌現一次？何不隨意填載上訴人收票日期以後之票載發票日即可，上訴人又為何會接受被上訴人所交付之每四十五天兌現四十五萬至五十萬元之支票而不為任何異議，足證上訴入主張被上訴人交付之支票係支付八十一年七月六日以前之期款價金云云，不足採信。因此，上訴人雖因簽收價金方便起見，將已付票據簽收在房屋契約書及土地契約書分期付款明細表中。惟因雙方付款約定已於兩造簽訂保證書後由依工程之進度付款而變更為依每四十五天付款四十五萬至五十萬元，而被上訴人已預付期款至八十二年九月廿日，其餘期款之繳納期限並未屆至，是就系爭被上訴人所應按期繳納之款項而言，上訴人於八十二年元月催告及八十二年四月表示解除契約之意思表示之時，被上訴人並無遲延繳款之情形。且依前開之說明，上訴人並未每四十五天通知被上訴人繳款，稽諸上開房屋分期付款明細表及土地分期付款明細表收票日期之記載，上訴人亦未每四十五天向被上訴人收票一次，每次收取價金之金額亦未按工程實際進度收取（例如大樓實際完工日為八十一年八月廿九日，兌現日期在完工後之八十二年九月二十日之票據，係填載在房屋分期付款明細表中二十樓鋼樑完成及土地分期付款明細表中十九樓頂板完成欄內），唯一與保證書約定符合者，厥為每四十五天兌現四十萬至五十萬元而已，如謂被上訴人簽訂保證書後仍須按工程進度繳款則顯然違背常理。足證被上訴人依保證書之約定繳納價金期款，尚難與房屋契約書及土地契約書附件一之分期付款明細表相勾稽。更足稽兩造就系爭房地之繳款方式應按上開保證書之加註意見辦理，殆無疑義。
八、復查上訴人依房屋契約書第七條前段之約定原應於八十二年六月三十日完工交屋予被上訴人，而依系爭房屋建物謄本標示部所載，上訴人雖提前於八十一年八月廿九日完工，惟因被上訴人於系爭房屋完工後到場實地勘察，發現本大廈公共設施及系爭房屋有多項瑕疵，有瑕疵明細表、房屋契約書節本、廣告海報、建築技術規則節本、第一審法院勘驗筆錄、言詞辯論筆錄、建物謄本及照片在卷可按。是以被上訴人分別於八十一年四月七日、八十一年十月十九日、八十二年四月七日、八十二年四月十九日發函通知上訴人改善，亦有存證信函可考，且被上訴人向上訴人龍輝公司所買系爭房屋依台灣省建築師公會鑑定結果，系爭大樓未按合約規定施工者，計有：「⒈陽台未外移：⑴依合約書備註「陽台外移由乙方」（指上訴人龍輝公司）施工。⑵依銷售平面圖及現況比對，陽台並未外移。⒉未採水冷式分層獨立控制冷氣系統：⑴依現況係採氣冷式分層獨立控制空調系統。⒊電梯口未加裝鐵捲門：⑴電梯口未加裝鐵捲門。⒋機械車位淨高不足等瑕疵存在，而上述⒈⒉⒊項改善費用約為一百八十六萬七千六百元，上述⒋之淨高不足折價為十九萬五千八百七十元等情，此有台灣省建築師公會八十四年八月二十六日台建師鑑字第一○○八－五號、八十四年十一月七日台建師鑑字第一○○八－六號鑑定報告書二份附卷可稽（函附於本院八十四年度上字第九十七號卷第二宗第三頁及第三十八頁，報告書則外放）。至被上訴人其餘所指金屬鋁帷幕牆鋁板花崗岩未依合約設置，電梯未採三菱、東芝、日立廠牌，室內地坪採方塊地毯，公設比例過高，約百分之三十四等事項，依台灣省建築師公會上開鑑定報告書鑑定結果載：「金屬鋁帷幕牆（鋁板花崗岩未依合約設置）。⒈依 葉基棟 及吳卓夫兩位博士所編營造法與施工（下冊）一七四頁對帷幕牆定義『依建築技術規則設計施工篇第１－條規定：帷幕牆為構架構造物建築物之外牆，除承載本身重量及其所受之地震、風力外，不做承載或傳導其他載重之牆壁』鋁帷幕牆係以鋁擠型料組合或鋁板加工成板狀，再經過表面處理之帷幕牆。⒉另依台灣省建築師公會所編辭典頁亦對帷幕牆作類似定義。⒊標的物採鋁擠型料組合之帷幕牆，基座為花崗岩，上部亦採反射玻璃，另側採鋁百葉，其與合約外觀說明，並未能指其不符。（略）（略）（略）電梯未採用三菱、東芝、日立廠牌。⒈依現況電梯採THYSSEN之廠品（詳附件七），非上述之產品。⒉唯龍輝建設提電梯改善同意書（詳附件七）。⒊綜合上述，並未有不符。室內地坪未採用方塊地毯。⒈依合約第四條，地坪採高級無接縫地磚或方塊地毯。⒉依現況採無接縫地磚，部分採方塊地毯。⒊綜合上述，並未有不符。⒋方塊地毯每平方公尺約600-800元，無接縫地磚亦類似。（略）公設比過高，約34％。⒈依現況公設面積留設較多，公設比例自然較高，各棟建築，因設計不同，自有不同比例，依提供資料，並無法確認公設比例有誤。（略）（略）」（見該鑑定報告書第三頁所載），本院認台灣省建築師公會上述鑑定意見與兩造間之合約內容及被上訴人所同意之電梯改善同意書，均相符合，堪以採信。是系爭房屋於完工後尚存在瑕疵無誤。而依雙方房屋及土地買賣契約書之分期付款明細表所載，上訴人應於完工交屋後，被上訴人始有辦理並交付銀行貸款之義務。而雖上訴人提前於八十一年八月廿九日完工，然既依前開雙方契約第七條乃約定於八十二年六月卅日完工交屋，則被上訴人於系爭房屋完工當時拒絕受領而要求上訴人補正瑕疵，即非有違雙方契約之約定。是上訴人於八十二年六月卅日修補房屋之瑕疵交屋前尚不得向被上訴人請求支付銀行貸款以支付房屋之尾款，亦即上訴人於八十二年元月七日即催告被上訴人配合辦理房、地貸款，核與雙方之契約相悖，其更進而因此解除雙方間之買賣契約，自更非法所許。
九、準此以言，就分期付款而言，被上訴人業已繳款至八十二年九月二十日，已如前述，則被上訴人其餘之各期款之繳納期限應於八十二年九月二十日之後；另銀行貸款部分亦在上訴人交屋之後始有支付之必要，而上訴人既未修補系爭房屋之瑕疵並交付予被上訴人，亦未於八十二年九月二十日以後再函催告被上訴人繳納期款及交屋辦理貸款，尚難謂被上訴人有不按期繳款及辦理貸款之違約情形。足徵上訴人主張因被上訴人未按期繳納房、地期款及配合貸款，上訴人方於八十二年元月七日以台中第廿七支局第十六號信函催告繳款（見本院八十四年度上字第九七號卷第二宗第四六至四八頁）。因被上訴人仍未辦理，上訴人始於八十二年四月二日以台中十九支局第一○○號存證信函催告於函到五日內繳款並作為逾期即作為解除買賣契約併沒收被上訴人已繳全部價金之意思表示（見本院八十四年度上字第九七號卷第二宗第五○至五二頁）云云，尚不得作為被上訴人違約及上訴人已合法解除兩造間之買賣契約之認定，換言之，上訴人所為解除契約之意思表示並不合法，即不生解除雙方系爭房地買賣契約之效力。
十、另上訴人雖抗辯稱被上訴人於「二十樓鋼樑完成」，亦即上訴人興建之「龍族天厦」大樓尚未完工之際，即主張本大樓有瑕疵而拒絕付款，與民法第二百六十四條規定同時履行抗辯權之行使須存在於兩「對待給付間」之要件不合云云。惟查兩造間另於八十年二月十一日協商訂立「保證書」（見本院八十四年渡上字第九七號卷第一宗第七十頁）已就系爭房地之價款繳納方式另為約定，與房屋及土地預定買賣契約書附件一中之「分期付款明細表」原載方式不同，被上訴人繳款記錄自無從與上訴人實際施工進度相勾稽，已如上述，且被上訴人係分別於八十一年四月七日、八十一年十月十九日、八十二年四月七日、八十二年四月十九日多次以存證信函通知上訴人修補房屋之瑕疵（見原審卷第四二至五○頁之存證信函），再依建築改良物登記簿謄本及系爭大樓使用執照之記載可知系爭大樓已於八十一年八月二十九日建築完竣，取得使用執照（見原審卷第一宗第九三頁、第二宗第六二頁），足見被上訴人於八十一年十月十九日、八十二年四月七日、八十二年四月十九日發函通知上訴人修補瑕疵時，該大樓業已興建至完工階段，應無疑義。按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。」，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠及最高法院八十五年度台上字第二二二九號判決分別著有明文；另「民法第二百六十四條第一項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯。」，最高法院七十四年度台上字第一七九六號判決要旨亦著有明文。查預售屋之買賣，建商應負有將所建房屋依合約所定建築完成交付房屋予購屋者，購屋者負有按期繳款之義務，兩者間互有對待給付之關係。然有關工程進度之款項，乃雙方當事人依工程進度約定之給付方式，尚不得以工程進行中存在些許瑕疵，即逕自拒絕給付工程進度款，否則工程將難以繼續進行，且廠商只要於交屋時將瑕疵修補完成，即已符合債務履行之本旨。依兩造間之房屋預定買賣契約第七條約定上訴人龍輝公司應於八十二年六月三十日完工交屋，亦即於交屋前負有將瑕疵修補完成之責任。雖被上訴人在未交屋前不得逕自以系爭房屋存在瑕疵而拒絕給付工程期款，然被上訴人所負按期付款係於八十二年九月二十日之後，已如前述。另被上訴人於上訴人修補房屋瑕疵完成並按時於八十二年六月卅日交屋之前，依上開判決要旨即非不得主張同時履行抗辯而拒絕辦理系爭房、地貸款，是上訴人此部分之抗辯亦不足採信。況依前開之說明，被上訴人於上訴人八十二年一月七日催告及八十二四月二日為解除契約之意思表示前，仍未有不繳納價金之情形，是上訴人即不得辯稱被上訴人無同時履時抗辯之權利，而主張八十二年四月二日所為解除契約之意思表示為有效。
、本件雙方間之買賣契約，上訴人於八十二年四月二日所為之解除契約之意思表示為不合法。而於八十二年九月廿日後，被上訴人雖有未依約履行繳納期款之義務，然上訴人亦無再催告被上訴人繳納並為解除契約之意思表示。而本件被上訴人於八十三年七月十四日以台中六五支局第二三三○號存證信函通知上訴人龍輝公司及上訴人乙○○於函到一個月內修補系爭房屋瑕疵，並通知被上訴人公司檢查無訛後將本房、地點交予被上訴人公司，再辦理移轉登記手續，此有該信函附卷可稽（見原審卷第一宗第五十九頁）。惟上訴人不僅未將系爭房、地點交及移轉登記與被上訴人，竟於八十三年六月八日、六月十日將系爭房地賣與訴外人王清陽、王清溫、 蔡慧樺 、梁錚、林炳坤等人，並辦畢移轉登記，此有土地登記簿謄本及建築改良物謄本可稽（見原審卷第一宗第九二至九八頁），亦經證人王清陽結證屬實（見本院八十四年度上字第九七號卷第二宗八十五年二月十四日準備程序筆錄）。本件兩造間之買賣契約尚有效存在之際，上訴人即將本樓層房屋及其基地持分為二重買賣，並移轉登記予第三人，則上訴人之為出賣人應移轉買賣標的物所有權與買受人（即被上訴人）之義務即屬因可歸責於債務人（即上訴人）之事由致給付不能。被上訴人以存證信函（即上述之八十三年七月十四日台中六五支局第二三三○號存證信函）催告上訴人履行，而上訴人將系爭房、地為二重買賣並移轉登記與第三人，已屬可歸責於上訴人之事由致給付不能。按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，觀之民法第二百五十六條、第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。被上訴人因上訴人之給付不能，以八十三年八月二十五日之起訴狀為向上訴人解約之意思表示，並依兩造當事人間訂立之「房屋預定買賣契約書」第十六條第一項、「土地預定買賣契約書」第七條第一項約定，請求上訴人返還已繳價金及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十三年九月二日（有送達證書附於原審卷第一宗第一○六頁、第一○八頁可稽）起算之法定遲延利息，而於原起訴時為一部之請求，請求上訴人龍輝公司應給付被上訴人二百萬元，上訴人乙○○應給付被上訴人一百萬元及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算之法定遲延利息，並於本院審理時擴張訴之聲明，而請求上訴人龍輝建設股份有限公司應再給付被上訴人新台幣參佰肆拾萬元整，上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣壹仟參佰萬元整，及均自本書狀繕本送達之翌日（即八十九年五月十八日，有上訴人訴訟代理人簽收之筆錄附於本院卷第二百二十頁可稽）起，至清償之日止按年息百分之五計算之利息，及聲明願供擔保求為假執行，依法即屬有據，應予准許。原審因而為被上訴人上開之一部請求勝訴之判決，經核並無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
、本件被上訴人係以數請求權為同一訴之聲明，如其中一請求權為有理由，即可獲勝訴之判決，即為請求權競合之問題。是被上訴人請求上訴人返還價金，主張因上訴人給付不能，被上訴人依民法第二百五十六條規定解除契約並依兩造所定契約書之約定請求返還已繳價金及其利息，既已獲勝訴之判決，則被上訴人所稱之備位之訴主張縱認上訴人解除契約為合法，被上訴人依民法第二百五十二條請求全額違約金，再依民法第二百五十九條或第一百七十九條之規定，請求返還已繳之價金及其利息，即無必要審酌，附此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防衛方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一逐予論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年四月二十四日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國九十年四月二十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ