裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第313號民事判決
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事判決106年度簡上字第313號上訴人 賴林秀緞 訴訟代理人 林邦賢 律師被上訴人 賴玟忕 訴訟代理人 黃錦郎 律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭106年度中簡字第637號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國107年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原審原告）部分：㈠於原審起訴略以：
⑴上訴人係被上訴人之兄嫂（即被上訴人胞兄 賴銘彬 之配偶）
，兩造共有坐落於臺中市○○區○○段385、385-1、382-2、385-3、385-4、385-5、385-6地號土地上之建號9367、9368號建物，即門牌號碼臺中市○○區○○○○街○○○號、大墩路514號鋼架構造二層樓房屋二棟（下稱系爭房屋，系爭房屋坐落之土地部分，385地號土地仍登記在 賴朝火 名下、385-1、385-3、385-4地號土地為被上訴人單獨所有；385-5、385-6地號土地為上訴人單獨所有；382-2地號土地為兩造所共有，下稱系爭房地）。系爭房地於上訴人取得前即已於民國95年1月16日即共同設定本金最高限額3,540萬元之抵押權予臺中市臺中地區農會，用以擔保被上訴人先父賴朝火向該農會之三筆借款2,800萬元、100萬元、50萬元合計共2,950萬元（下稱系爭借款）。系爭房屋原係家族之財產，依被上訴人先父賴朝火（於103年6月14日逝世）生前分析家產之結果，上開土地房屋係分配由大房即被上訴人胞兄賴銘彬與四房即被上訴人取得，惟因被上訴人胞兄賴銘彬早逝（約74年間去世），遂由其配偶即上訴人與被上訴人單獨取得或保持共有，兩造並於102年10月21日就系爭房地之建物簽立分管契約後，依被上訴人先父賴朝火之指示，兩造均同意共同承擔而平均分擔系爭借款每月本息之繳納及每年應支出之抵押物火災保險費用，繳納方式係以現金或匯款，存入被上訴人先父於上開抵押貸款時所開設農會帳號000000000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）內，由該農會按月扣款。且參諸系爭房地其中大新段385-1地號、385-5、385-6地號土地，於101年辦理以贈與為原因之所有權移轉登記時，均於「所有權贈與移轉契約書」申請登記以外之約定事項欄中，載明「1.他項權利情形：受贈人願承受抵押權」等語，堪認上訴人於受贈取得系爭房地前即與贈與人達成附負擔贈與之合意。
⑵於103年6月份間，依當時之系爭借款本息及火險費用合計之
金額，兩造於上訴人住處樓下口頭協議按月各分攤67,500元，均係由上訴人以現金交付被上訴人後，被上訴人連同自己負擔之金額，以現金135,000元存入上開農會扣款帳戶。嗣於104年3月初，上訴人因其租金收入減少而未將其應負擔之繳款金額足額交付被上訴人，被上訴人基於雙方親情並慮及系爭借款本息如未按月足額繳清，系爭房地恐有被該農會聲請法院拍賣之虞，乃為上訴人代墊其應負擔之繳款金額。其後於104年9月初某日，兩造就臺中市臺中地區農會將調降系爭借款利率後之分攤繳款事宜，在臺中市柯旅飯店（即柯達飯店），以及於105年1月4日在藝奇餐廳2樓協商，協商結果兩造同意雙方分攤金額變更為62,500元，惟上訴人其後仍未足額交付應分攤繳納之金額予被上訴人，亦未匯款至系爭帳戶，被上訴人慮及上訴人仍係因其租金收入減少之緣故而未履行分攤繳款義務，再為上訴人代墊款項。經計算上訴人自104年3月10日至105年9月10日止應分攤款項，扣除上訴人已匯入系爭帳戶款項，並上訴人可獲平均分配之系爭帳戶於104年2月份貸款扣款後之餘額及可分利息後，被上訴人依上開協議為上訴人代墊款項為341,232元。如認上訴人自104年3月10日起至105年9月10日止就上開系爭借款應平均分攤每月還款金額而非依上開協議金額攤還，被上訴人就此部分為上訴人代墊款項而上訴人仍積欠未還之金額則為210,017元。
⑶上訴人就系爭借款債務分攤繳納之義務未為履行，而由被上
訴人代為墊款繳納，被上訴人自得本於清償協議之法律關係，請求上訴人償還自104年3月10日至105年9月10日止所代墊款項。又縱上訴人否認兩造有達成協議，惟被上訴人代上訴人墊款繳納系爭借款應由上訴人分擔部分，上訴人係無法律上原因而受有其應履行負擔債務消滅之利益，故被上訴人亦得本於不當得利之法律關係為本件請求，爰依清償協議或不當得利之法律關係，請求擇一為被上訴人勝訴判決。並聲明：上訴人應給付被上訴人341,232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。請依職權宣告假執行。
㈡於二審補陳：
⑴被上訴人於原審係主張依兩造達成每月應各自分擔具體金額
為67,500元及62,500元之協議為請求，並依此計算被上訴人墊付之金額。惟慮及法院如認被上訴人就該協議之存在舉證有所不足而不採認，故同時主張依「賴朝火在三樓公廳指示兩造共同分攤系爭借款債務，兩造均表示同意之協議」為本件請求，並依系爭借款之分期攤還本息及火險費用之實際扣款金額計算被上訴人墊付之金額，請求法院擇一為被上訴人有利之判決。
⑵上訴人多次與被上訴人達成協議時，被上訴人均有提及雙方
應簽立書面，惟上訴人一再以伊不識字而推託。至於兩造於102年簽立書面之分管契約，係因兩造共同出租系爭建物，國稅局要求應提出分管契約始能分開課稅，上訴人才願意簽立該份分管契約。另系爭385地號土地，於賴朝火去世前並未贈與被上訴人或上訴人，係因賴朝火（或 賴張 隨）贈與兩造不動產時，為減免贈與稅之負擔，故以不超過個人免稅額之不動產持分逐年贈與之方式辦理移轉登記。故賴朝火於99年、100年間分別辦理系爭385-1地號土地以贈與為原因之所有權移轉登記後，其後適被上訴人之母 賴張隨 於101年間去世，迄至賴朝火死亡時乃未及辦理系爭385地號土地之逐年贈與。系爭385地號土地為系爭建號9367、9368號建物之法定空地，已無從再為合法建築使用。不論其客觀交易價值甚微，亦無從以處分所得之價金，用以清償系爭借款。從而，益見賴朝火自無可能有保留該385地號土地予其全體繼承人共同繼承之用意。又系爭借款本來就是賴朝火以系爭7筆土地及2筆建物，向銀行抵押借款，借得款項用以經營原先在該房地經營傢具行生意之用。故賴朝火乃指示由分得系爭7筆土地及2筆建之兩造，共同承擔系爭借款債務，要屬公平合理。
⑶賴朝火在「三樓公廳」指示兩造共同分攤系爭借款債務，當
時在場者有大房即上訴人、二房 賴銘南 （已於89年間去世）之子 賴一彰 、三房 賴聖諺 、四房即被上訴人及證人 賴麗如 等人。況系爭房屋既擔保賴朝火之系爭借款，賴朝火生前係以系爭二筆建物之租金用以繳納系爭借款分期本息及抵押物火險費用，其後賴朝火贈與上訴人系爭房屋之持分，致系爭房屋為兩造共有，賴朝火並指示受贈系爭房屋之持分亦須負擔系爭借款之每月分攤本息及火險費用，上訴人如不同意賴朝火「三樓公廳」之指示，豈能從無反對意見。又被上訴人豈會自104年4月9日起至105年3月8日期間，將出租王品餐飲公司匯至上訴人二信帳戶之租金收入，全數轉匯至系爭農會貸款扣款帳戶內，亦係將系爭房屋租金收入用於支付系爭借款之放款息。由此亦可知證人賴麗如於原審證述，與證人 賴淑梅 於106年12月21日當庭之證言，互核亦屬一致堪以採信。
自不能僅以證人賴麗如與系爭農會貸款之債務有利害關係，即認其證言不可採。
⑷依證人賴淑梅於106年12月21日當庭證述內容，可知系爭借
款之用途除用以興建系爭土地上之建物外，另有提供上訴人之子女之扶養費用及留學日本之相關費用。系爭土地及建物係分配予兩造，故賴朝火指示應由兩造共同負擔繳納貸款本息，要屬合於一般常情及子女間之公平。再由證人賴淑梅證稱：「有，他說他已經都安排了，很放心了」等語，亦足認賴朝火關於系爭貸款「應由兩造共同負擔繳納」之指示安排，應已得兩造之同意，且由賴朝火生前及身故後一段時間，兩造均有聽從其指示將系爭建物所收取之租金悉數用以繳納系爭農會貸款等情，更足認賴朝火將系爭土地及建物贈與上訴人，確附有應承擔繳納該貸款之負擔。
⑸系爭建物曾用以經營傢俱行一段時間，惟僅係賴朝火予其大
房（即上訴人之配偶）及四房（即被上訴人）共同經營，其他房繼承人均表明無意參與且不負盈虧，故上訴人指稱該傢俱行生意已使全家均有受惠及獲利云云，與事實不符。而賴朝火遺產中之臺中市臺中地區農會之活儲存款餘額202,059元，係僅被上訴人抗辯已用於清償系爭借款而不存在，且該農會帳戶係專用以系爭借款按月扣款清償之用。又上訴人對其有匯款至系爭農會貸款扣款帳戶之情事，雖抗辯稱係在償還於93、94年間向賴朝火所借80萬元之借款，而非分攤繳納系爭借款分期本息及火險費用，惟於原審經被上訴人否認後，迄未對有利於己之事實舉證以實其說。至於上訴人所提出之地籍圖謄本，及其上所記載賴朝火分配財產予兩造之其他兄弟姊妹之情形，係屬正確，此併敘明。
二、上訴人（即原審被告）部分㈠於原審抗辯略以：
⑴觀之系爭借款之3紙借據所載，被上訴人為系爭借款之連帶
保證人，顯見被上訴人所應負之保證責任與主債務人相同，系爭借款與上訴人無關，上訴人顯無允應被上訴人共同分攤上開債務之理，更遑論有不當得利規定之適用餘地。
⑵上訴人之先夫賴銘彬因於74年間早已去世，當時上訴人僅31
歲，仍留在夫家幫忙，更需獨自照顧撫養4個小孩，默默的為家庭犧牲付出，上訴人公公賴朝火知道上訴人目不識丁，且較無經濟能力，而為感念上訴人辛苦持家，及給上訴人將來生活上保障，遂將系爭房地贈與上訴人，並與被上訴人保持共有或單獨所有狀態，惟並未要求或指示上訴人應與被上訴人共同分攤系爭借款債務。否則，兩造既在賴朝火生前之102年10月21日訂立共有房屋分管契約書時，被上訴人豈有不要求就此一併載明約定或賴朝火之指示以杜絕紛爭之理，因此，被上訴人稱上訴人就系爭借款債務應共同平均負擔，並非屬實。
⑶被上訴人明知上訴人不同意分攤被上訴人所應負責之連帶保
證債務，於賴朝火去世後，一再藉故重提上訴人於93、94年間向賴朝火借款合計80萬元之10年前舊事（即其中二筆35萬元係以匯款方式給付予上訴人，有永豐商業銀行南臺中分行之匯款記錄，另一筆10萬元係以現金交付），意使上訴人返還，致上訴人不堪其擾，乃於104年間上訴人依自己的經濟狀況及能力，匯入不等金額於被上訴人所指示之系爭帳戶內，以為償還之憑證，詎被上訴人竟據此為證，稱上訴人允應共同平均分攤系爭借款云云，係故意曲解事實。
⑷又倘如證人賴麗如所述，在柯旅飯店就系爭房地貸款有分攤
清償之協議，且提到約定62,500元，則兩造何需於藝奇餐廳再為約定同樣之金額，顯不合常情。況上訴人當時並未在柯旅飯店現場，未對被上訴人為任何承諾。另在藝奇餐廳如係在辦理繼續租約事宜，上訴人既能了解、簽寫租約書面之文件，何有不能了解、立寫協議書面之理，是被上訴人事後稱有上開協議，均非屬實。再觀之卷附賴朝火之臺中市臺中地區農會存摺所示，每月扣繳系爭房地貸款金額為119,067元（111,720＋2,010＋5,337＝119,067），如由兩造平均分攤，每人亦僅應繳59,533.5元，不到6萬元，何以會約定上訴人每月要繳更高之62,500元，甚至在此之前，依被上訴人所稱上訴人須每月繳67,500元，顯與事實不符，並不合理。
⑸被上訴人提出之上訴人受讓385-6號土地持分等之所有權贈
與移轉契約書雖有記載「受贈人願承受抵押權」，惟僅係物保的承受，只提供抵押的義務，並不是承受抵押借款的債務，上訴人至多只有就物保供執行抵押權，沒有須返還借款之分期款的意思。
⑹縱認被上訴人得為本件之請求，惟系爭房地中，其中仍在賴
朝火名下之385地號土地建物，目前為被上訴人占用並供營業使用，被上訴人所受之利益遠大於上訴人，尤其，被上訴人原應擔負之責任係與主債務相同之連帶保證債務，系爭借款與上訴人完全無關，被上訴人竟要求上訴人共同平均分攤系爭借款債務，顯失公允且不符比例原則。此外，本件被上訴人所請求之款項係自104年3月10日起至105年9月10日止之代墊款項，自應計算被上訴人實際代墊支付金額而上訴人受有免於支付貸款之利益，即應以上訴人應支付之自104年3月10日起至105年9月10日止之貸款金額及火險合計1,133,370元，扣除上訴人自104年3月10至106年1月11日已匯入之金額814,206元，並扣除於賴朝火之系爭帳戶內屬於上訴人可分得之金額205,320元及可分得之利息153元，二相計算結果被上訴人代墊金額僅能計為210,017元，始屬合理。
㈡於二審補陳：
⑴依被上訴人於起訴狀中主張，可知其先父賴朝火在兩造於10
2年10月21日訂立共有房屋分管契約後，始有分攤抵押債務之指示，因此，被上訴人於原審審理中才又主張清償協議是在先父生前指示下達成，時間是在103年6月前的103年的某一天云云。惟被上訴人又於原審主張證人賴麗如作證賴朝火在三樓公廳為分攤貸款債務之指示時間，係在上訴人受贈房地之時間即約在99、100年間，其前後主張矛盾。尤其，果若有三樓公廳之該次指示，被上訴人亦曾親自參與，衡情伊應十分清楚，且明知已有協議，惟於原審竟均隻字不提，反而主張係「在103年6月以前的103年某一天」，又主張於103年6月在上訴人住處樓下、104年9月在柯達飯店、105年1月4日在藝奇餐廳，多次與上訴人為分攤協議，證人賴麗如均有參與，而能證明有該三次協議，均不合常情。又若賴麗如明知賴朝火已有指示，則該貸款債務與伊並不相干，亦應無再參與被上訴人所主張之上開三次協議之理，伊卻每次協議均在場，殊與常情有違，其證述不足採信。
⑵依被上訴人主張上訴人係不負責任、離家20年後返家即為爭
產等情，則賴朝火及其子女對於身為媳婦之上訴人，早已恨之入心，無情感因素存在，且就 賴家 而言，上訴人亦僅係一外人而已，對於上訴人應早存有戒心，提防上訴人變賣家產及反悔分攤系爭貸款債務之約定，惟如按賴麗如所證述，賴朝火在三樓公廳有指示系爭借款債務由兩造共同分攤時，竟均未見渠等有任何訂立書面之防患舉措，尤以本件與被上訴人攸關，更未見被上訴人提出訂立書面之要求，反而於102年10月21日就與上訴人共有房屋，只要求訂立書面之分管契約，對於系爭借款債務之分攤約定，卻不要求於其上亦一併載明，以杜絕紛爭，顯不合理。
⑶賴朝火保留同為擔保系爭借款債務之同段385地號土地及其
上建物即門牌號碼臺中市○○區○○○○街○○○號建物仍為自己所有，並未作處分分配，顯見其用意在於該抵押債務將來由全體繼承人共同承擔，甚而由繼承人以處分該土地、建物所得之價金，清償抵押債務，以示公允，亦即賴朝火根本無指示上訴人要分攤清償貸款債務，而應係要求將來全體繼承人共同繼承該土地及其上建物，同時，繼承該抵押債務，始屬合理，否則，被上訴人之其他兄弟姊妹包括賴麗如均已分得財產，渠等卻完全無庸負擔該抵押債務，竟要上訴人負擔1/2之清償責任後，將來坐享其成取得價值不菲的上開385地號土地及其上建物之利益（按該部分土地、建物現為被上訴人占有使用），殊非公允。因此證人賴麗如於原審之證詞與伊自己利益有關，難期客觀公正，應不予採信。
⑷關於系爭借款被上訴人為連帶保證人，伊所應負之保證責任
與主債務人賴朝火相同，自與上訴人無關，尤其上開385地號土地因賴朝火去世後，賴朝火之全體繼承人已辦理繼承登記，同時，依法承繼該抵押債務，有土地登記謄本可稽，由此可見被上訴人與證人賴麗如及其他兄弟姊妹既共同繼承系爭債務，對外負有連帶清償責任，伊縱有清償部分抵押債務，亦屬為自已清償債務，且在渠等內部關係上，使其他繼承人免於該部分清償責任而受有利益。從而被上訴人就系爭借款向臺中市臺中地區農會清償後，卻要與系爭債務無關之上訴人之個人財產為清償，反而使上訴人陷於不利益，亦即上訴人並無不當得利。
⑸縱認賴朝火曾在三樓公廳提及分攤系爭借款債務等情屬實，
惟證人賴麗如之證述或被上訴人之主張，均不足以證明上訴人當時在場，此充其量僅屬渠等在聊天之片面想法而已，並不足認與上訴人間已達成合意，且渠等對上訴人早有戒心，尤以被上訴人為該貸款債務之連帶保證人，且被上訴人之兄弟姊妹包括證人賴麗如在內，將來亦恐因繼承關係而擔負該債務，均與渠等息息相關，竟未就該重大之事要求訂立書面，殊不合常情外，更顯見當時上訴人及子女均未在場，上訴人從未同意，何來與被上訴人及賴朝火之全體繼承人達成共同擔負債務之合意？此外，如依被上訴人主張，兩造既未約定每月分攤之金額，則兩造就分攤金額之比例，及清償之方法、日期，顯未有合意，從而被上訴人就系爭借款所為之清償，亦屬因係賴朝火之繼承人繼承該債務關係，及兼該債務之連帶保證人關係，而清償自己應負責之債務，何以據此即率認上訴人即受有不當利益，殊欠依據且無理由。
⑹依證人賴淑梅於106年12月21日當庭證述內容，可查許多事
情均係聽聞而來，並非親自見聞，縱伊與賴朝火在聊天時，賴朝火有所提及，亦僅能證明賴朝火當時想法或計劃而已（至於事後賴朝火之想法是否改變，非可得而知），自難據此率認上訴人允諾承擔系爭債務一事。再者，證人賴淑梅於出庭作證前，被上訴人早告知作證內容，足見證人賴淑梅之證詞顯均係事後始聽聞被上訴人及被上訴人兄姊告知而來，且系爭債務亦與證人賴淑梅無關，伊更不會過問由誰繳納貸款，因此證人賴淑梅就此所為之證述，顯屬與被上訴人臨訟勾串，且依伊與兩造間之親疏程度相較，證人賴淑梅難免偏坦被上訴人，其證詞有失客觀公正，不足採信。
⑺再按證人賴淑梅同日證稱關於賴朝火財產之分配，及房屋有
無貸款或出租等情，與被上訴人答辯狀中自承等情相符，惟依證人賴淑梅與被上訴人及其兄姊之關係，伊應不難於事後了解，亦即賴朝火生前無告訴證人賴淑梅或其他外人（親戚）有關自己財產為何及如何分配之必要，以免過於炫耀招搖，而遭人有非分之想，始符常情。又系爭借款債務已如被上訴人所自承係用於賴朝火經營生意之用，顯然全家均有受惠且獲有利益，基於公平起見，衡情賴朝火生前就系爭借款不會要求上訴人應擔負1/2責任，理應要其子女即全體繼承人共同負擔。若非如此，賴朝火之其他繼承人何以就所得之財產能夠完全享受收取租金之利益，且擁有無抵押設定之高價值房屋（上開房屋位於大墩路與大墩十二街口，靠近公益路，其價值不菲），如此淺顯之理，不難想見。從而被上訴人及賴朝火之其餘繼承人於臺中地院106年度司家調字第1312號分割遺產事件之調解時，就賴朝火之遺產中有關臺中市臺中地區農會活期儲蓄202,059元，亦表示已共同用於清償系爭債務，由此可見系爭債務係由賴朝火之繼承人共同承擔，賴朝火從未要求上訴人應負擔1/2責任，且上訴人亦從未允應承擔系爭債務1/2責任，足見證人賴淑梅就清償（擔負）系爭借款之證詞，顯非屬實。
⑻上訴人於原審提出向賴朝火借款之匯款證明，以證明上訴人
所匯入賴朝火帳戶內之款項係清償借款，與本件貸款債務無關，雖被上訴人否認之，惟依舉證（轉換）法則，被上訴人就此應負證明該匯款金額並非借款（實際為何款項）之舉證責任，尚難徒憑上訴人之還款金額與賴朝火之匯款金額不符，即率認上訴人主張不足採信，何以得認定該匯款金額，即係清償系爭借款之金額，進而認定上訴人負有清償系爭貸款之責任，屬判決理由矛盾。
三、原審審理後為被上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人210,017元，及自106年1月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行。上訴人不服，依法提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於上訴人不利部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：請求駁回上訴人之上訴。
四、法院之判斷：
(一)被上訴人主張其先父賴朝火於95年1月16日以系爭房地作為借款擔保，供臺中市臺中地區農會設定最高限額3,540萬元之抵押權登記，向上開農會借貸系爭借款，並授權農會自賴朝火所有之系爭帳戶按月扣款；嗣其兄嫂即上訴人兩造共有系爭房屋，伊時系爭房屋所坐落之土地，其中臺中市○○區○○段○○○○號土地仍登記在渠父親賴朝火名下、同段385-1、385-3、385-4地號土地為被上訴人單獨所有，同段385-5、385-6地號土地為上訴人單獨所有，同段382-2地號土地則為兩造所共有，兩造並於102年10月21日就系爭房屋定有分管契約等情，業據其提出系爭房地登記謄本、異動索引、借據3份、共有房屋分管契約書、系爭帳戶存摺封面及內頁等為證（見原審卷第9-55頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。
(二)被上訴人主張依賴朝火之指示，兩造均同意共同承擔而平均分擔系爭借款每月本息之繳納及每年應支出之抵押物火災保險費用，於103年6月在上訴人住處樓下有協議上訴人每月應攤還67,500元，惟上訴人自104年3月初起，未將其應負擔之繳款金額足額交付被上訴人，兩造又陸續於104年9月、105年1月4日在柯旅飯店（即科達飯店）、藝奇餐廳協議上訴人每月應攤還變更為62,500元，上訴人仍未足額交付應分攤繳納之金額予被上訴人，故訴請上訴人應依兩造協議或依不當得利規定返還被上訴人自104年3月10日至105年9月10日止為上訴人所墊付之分攤款等情，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者為：㈠兩造有無於前揭時、地就系爭借款及火險費用達成攤還款項之協議？如有，依協議被上訴人請求上訴人返還自104年3月10日至105年9月10日止墊付之分攤款若干？㈡上訴人是否有與被上訴人平均分攤系爭借款債務及抵押物火險費用之義務？如有，被上訴人得否依不當得利規定，請求上訴人返還自104年3月10日起至105年9月10日止之代墊款？金額若干？
(三)兩造就系爭借款及火險費用有無達成分攤款項之協議？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號民事判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院43年台上字第377號民事判例意旨）。被上訴人主張兩造就系爭借款及抵押物火險費用，於103年6月間有口頭協議按月各分攤67,500元，兩造又於104年9月間在柯達飯店協議、於105年1月4日在藝奇餐廳協議兩造分攤金額變更為62,500元等情，既為上訴人否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。
2、被上訴人就前開主張，並未提出任何資料以證明兩造間有協議之存在，而證人即被上訴人之胞姐賴麗如於原審所證稱：「有，在柯達一樓那邊，時間大約是兩、三年前，詳細時間我忘記了。是在柯旅飯店（即柯達飯店）一樓，‥‥有我、 陳代書 、原告（指被上訴人）、被告（指上訴人）的兩個女兒 賴孟佳 、 賴孟君 在場，被告不在場，被告女兒說媽媽不來。當天被告兩個女兒有來，說來瞭解情況回去跟媽媽溝通，後來被告女兒說：好，我知道了，就是每個月要繳6萬2500，會回去跟媽媽講。被告女兒也有現場看農會貸款的資料。（被告女兒在當天是有承諾要繳這個錢，還是說要把這個意見帶回去跟媽媽說？）是沒有承諾，但是有肯定的說會跟媽媽說。」、「因為租約到了要再續約的時候還有一次。時間是在柯達之前還是之後我忘記了。就是在藝奇餐廳裡面，有 陳淑玲 代書、被告、原告、我，我們四個人在場，有談到系爭房地貸款的事情，被告就說：貸款是多少錢？原告說兩千多萬，被告就說那如果是這樣，我們分開，一人一半，各人負擔一仟一百萬元的貸款，分開去農會開戶，我有錢我先去還。我說可以阿，這樣最好，本來當場要寫字據，但被告說不認識字，所以現場沒有寫，但說她會做，時間是在藝奇餐廳要簽續約的時候發生的。」、「就說是每月要繳具體的金額6萬2500元，那時候是這樣講。」、「（當時有約好說系爭房地的貸款是每個人要分一半，還是說被告以後每個月固定這個金額？）一人一半，不是固定這個金額。當時有約好每個人負擔一半。」等語（見原審卷第98-99頁），至多僅能證明被上訴人與上訴人之女兒及證人賴麗如曾經在柯旅飯店（即科達飯店）一樓談及系爭借款攤還事宜，而在藝奇餐廳之情形，先是「各人負擔一半貸款，分開去農會開戶，伊有錢伊先還，貸款分開」，後又何須再約定被告每月固定分攤62,500元？甚且，最後又約定並不是每月固定該金額而是一人一半，亦僅能認為兩造曾在藝奇餐廳就系爭借款之攤還之事進行商談而已，尚難據以認定兩造已就系爭借款達成每月各應攤還62,500元之協議。
3、從而，被上訴人主張兩造於103年6月、104年9月、105年1月4日已達成協議乙節，顯未盡其舉證責任，則其請求上訴人應依協議支付系爭借款之分期攤還款即103年6月起應按月攤還67,500元，自104年9月起應按月攤還62,500元，自屬無據。
(四)上訴人是否有與被上訴人平均分攤系爭借款債務及抵押物火險費用之義務？被上訴人得否依不當得利關係，請求上訴人返還自104年3月10日起至105年9月10日止之代墊款？
1、被上訴人主張依賴朝火之指示，兩造均同意共同承擔而平均分擔系爭借款每月本息之繳納及每年應支出之抵押物火災保險費用云云，固認有其胞姐賴麗如及姑姑賴淑梅可證，並有上訴人所有之二信帳戶轉匯款項至系爭帳戶之存摺明細附卷可按（見原審卷第52-55、136頁），然查：
①證人賴麗如於原審證稱：「之前賴朝火還在的時候，我們兄
弟姊妹、爸爸都有在場，到我大弟的三樓談到系爭房地的事情，賴朝火講說系爭房地是原告（指被上訴人）、被告（指上訴人）兩人共同負擔，賴朝火在公廳這樣講的時候是民國幾年我忘記了，但當時有賴朝火和我們兄弟姊妹都在。‥‥（被告係所有權之共有人，並非借款人，為何須分攤每月貸款本息的二分之一？）剛開始系爭房地是爸爸的名義，後來爸爸其中一部分過戶給媽媽，媽媽那份就慢慢過戶給被告，從一開始系爭房地有一部分就是原告的名義。因為繼承爸爸媽媽土地的時候賴朝火就有講明，做生意有貸款，如果要過戶的話就要承擔，我爸爸講的時候就是我剛剛講在三樓公廳講的。而且有的時候我陪我爸爸吃飯的時候，我爸爸就有提到這件事情」等語（見原審卷第97頁反面至99頁反面），顯然僅是證人賴麗如多次聽聞賴朝火談及兩造應分攤還系爭借款之事，上訴人既未曾在場認同，證人賴麗如又未再向上訴人求證，自難以上開證述情節即認定上訴人依賴朝火指示已同意與被上訴人共同分攤系爭借款債務。
②據證人賴淑梅於本件行準備程序時具結後證稱：「（賴朝火
有無向你提過房貸要如何處理？）因為這房子及土地分給他們二人（指兩造），所以由他們二人去負擔貸款。」、「（賴朝火生前，貸款的繳納是何人處理？）本來是由賴朝火收取租金，然後交給被上訴人去繳納，後來房子過戶給上訴人，由上訴人收租金，也正常繳納利息一段時間，但是後來上訴人就不繳貸款利息了，據我所知是上訴人與被上訴人各負擔一半的貸款金額，租金不等同於貸款利息。」、「（賴朝火留下的貸款，你有無看過上訴人去繳納？）我沒有看到，我都是聽被上訴人說的，還有聽被上訴人的哥哥及姊姊說。」、「（上訴人有收取租金拿去繳納利息是你自己看到？）我沒有看到，是被上訴人三姊妹告訴我的。」等語（見本院卷第88-89頁），可見證人賴淑梅就系爭借款攤還乙事所知，大多仍是聽聞而來，縱賴朝火閒聊中曾提及，亦僅是賴朝火當時之片面說詞，證人賴淑梅之證詞仍難證明上訴人已同意依循賴朝火指示而與被上訴人共同分攤系爭借款債務。
③經對照上訴人所有之二信帳戶存摺明細，上訴人固將其自10
4年4月9日起至105年3月8日期間出租系爭房屋2樓予王品餐飲股份有限公司之租金收入，幾乎全數陸續轉匯至賴朝火系爭帳戶，惟上訴人已抗辯稱：係因被上訴人一再重提被告於
93、94年向賴朝火借款80萬元之事，始匯款至賴朝火系爭帳戶為償還憑證等語，並提出永豐商業銀行南台中分行交易明細為以證明確有借貸之情（見原審卷第79、80頁），參以前揭轉匯款合計為814,206元，依兩造之共有房屋分管契約書第二款約定，租金由兩造按共有比例自行使用收益，又無繳予他方之必要，則上訴人此部分所辯，顯非無據；而依賴朝火之系爭帳戶所示，每月扣繳系爭房地貸款金額為119,067元（111,720＋2,010＋5,337＝119,067），如由兩造平均分攤，每人至多僅應繳59,533.5元，亦與上訴人前述各筆轉匯金額不符。是而，被上訴人以上訴人有匯款至系爭帳戶之情即主張上訴人係繳納系爭借款之放款息，尚難憑採。
2、被上訴人復主張系爭房地其中大新段385-1地號、385-5、385-6地號土地，於101年辦理以贈與為原因之所有權移轉登記時，均於「所有權贈與移轉契約書」申請登記以外之約定事項欄中，載明「1.他項權利情形：受贈人願承受抵押權」等語，堪認上訴人於受贈取得系爭房地前即與贈與人達成附負擔贈與之合意，即兩造均同意共同承擔而平均分擔系爭借款每月本息之繳納及每年應支出之抵押物火災保險費用云云。，然而，按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412條第1項定有明文。據前揭系爭房地登記謄本、異動索引及所有權贈與移轉契約書記載，上訴人係自賴朝火受贈系爭房屋及大新段385-1地號土地，另自賴朝火之配偶賴張隨受贈大新段385-5地號及385-6地號土地，贈與人為賴朝火及賴張隨二人，果若前述贈與屬附有承擔抵押債務負擔之贈與，如上訴人不履行其負擔時，亦僅是贈與人賴朝火及賴張隨二人可請求上訴人履行，或撤銷渠等之贈與行為，被上訴人並無權請求上訴人履行贈與之負擔。況觀之前述「
1.他項權利情形：受贈人願承受抵押權」記載，依其字義，顯然僅是指受贈人為物保的承受，即提供抵押的義務，若非贈與當事人確明，並無從擴張解釋被告有承受抵押借款債務之意，而認定上訴人於受贈取得系爭房地前即與贈與人達成附負擔贈與之合意。故被上訴人此部分主張，亦屬無據，並不可採。
3、承上，上訴人並無與被上訴人平均分攤系爭借款債務及抵押物火險費用之義務，被上訴人亦無請求上訴人履行分攤系爭借款債務及抵押物火險費用之權利，而依卷附3紙借據所載，被上訴人及賴張隨係系爭借款之連帶保證人，就系爭債務本負有保證清償責任，則縱使被上訴人給付自104年3月10日起至105年9月10日止之分攤款項，其終仍可承受債權人對主債務人即賴朝火之債權，而上訴人亦僅是所獲贈之系爭房地部分免處於遭查封拍賣之不利地位，難謂上訴人有何不當得利致被上訴人受有損害，是被上訴人請求上訴人給付自104年3月10日起至105年9月10日止平均分攤款項之不當得利，洵屬無據。
五、綜上所述，被上訴人主張依協議或不當得利之法律關係，請求上訴人給付所墊付之分攤款，為無理由，不應准許。原審認經核算上訴人因而受有不當得利，判命上訴人給付被上訴人210,017元及自起訴狀繕本送達翌日（即106年1月10日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依職權為假執行之宣告，容有誤會。上訴意旨指摘原判決此部分違法不當，求予廢棄改判駁回被上訴人此部分請求，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年2月23日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官蔡嘉裕法官王怡菁正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中華民國107年2月23日
書記官黃泰能