裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第313號民事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：返還代墊款
臺灣南投地方法院民事判決104年度訴字第313號原告 張元杉 訴訟代理人 吳萬春 律師被告 張耀升 被告 蕭麗珠 共同訴訟代理人 李明海 律師複代理人 梁雨安 律師上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國105年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告張耀升、蕭麗珠應各給付原告新臺幣捌拾壹萬參仟捌佰壹拾柒元，及均自民國一百零五年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟陸佰捌拾玖元，由被告張耀升、蕭麗珠負擔。
本判決第一項、第三項於原告各以新臺幣貳拾捌萬元分別為被告張耀升、蕭麗珠供擔保後，各得假執行；但被告張耀升、蕭麗珠如各以新臺幣捌拾壹萬參仟捌佰壹拾柒元分別為原告供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項分別定有明文。經查，原告與訴外人 張元沛 （下稱張元沛）共同對被告張耀升起訴之聲明原為：「一、被告應給付原告張元沛新臺幣（下同）65,000元及自本聲請狀繕本送達日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告應給付原告張元杉1,384,007元，及其中1,285,674元部分自民國104年4月20日起，其中98,333元自起訴狀繕本送達日翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」並聲明願供擔保請宣告准予假執行；嗣原告張元杉於104年8月20日將其第二項聲明請求1,285,674元之利息部分，變更為自104年4月21日起算；嗣張元沛於104年9月15日撤回其起訴，原告則於同日變更其原第二項聲明為：「被告應給付原告張元杉1,285,674元及自104年4月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」；嗣原告於105年1月27日以上開變更後之聲明為先位之訴，而追加被告蕭麗珠，並追加備位之訴之聲明為：「一、被告張耀升、蕭麗珠應各給付原告813,817元及自100年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、原告願供擔保請宣告准予假執行」。核原告上開變更聲明請求利息之起算日、請求之金額部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合；而其追加被告蕭麗珠並追加備位聲明部分，核屬訴之追加，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，應視同意原告追加，其追加之訴亦應予准許。
二、原告主張方面：㈠本件紛爭事實部分：
⒈原告與張元沛、被告張耀升、訴外人 張元凱 （下稱張元凱
）為同父異母之兄弟，被告蕭麗珠則為被告張耀升之母，而坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上同段292建號建物即門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○○○號房屋（以下合稱系爭房地，就房屋部分簡稱系爭房屋），原為訴外人 張榮文 （即原告與被告張耀升之父親，下稱張榮文）、原告及張元沛所共有，應有部分各1/3，嗣張榮文於98年4月22日將其應有部分1/3贈與被告張耀升，並於98年5月
11日辨畢所有權移轉登記。又張榮文曾於99年6月10日書立如本院卷第124頁所示之授信申請書，向南投縣 南投市 農會（下稱南投市農會）借款3,250,000元，並由原告、張元沛、被告張耀升、蕭麗珠擔任連帶保證人；至張榮文於100年4月21日死亡後，原告與張元沛、被告張耀升協商，三人同意以借新還舊方式，清償父親張榮文生前對南投市農會之上開3,250,000元借款債務，另為支應扶養祖母的資金需求，同時增加貸款300,000元，故三人於100年12月19日以系爭房地為擔保，共同向南投市農會借款3,550,000元，約定由三人各按1/3比例分擔借款債務，並將借得款項中3,255,270元分別用以清償張榮文生前向南投市農會借款之本金3,250,000元、利息5,270元，餘款則作為扶養祖母即訴外人 張黑 之用；上開100年之借款到期後，原告與張元沛、被告張耀升三人再於102年1月24日，以相同方式向南投市農會借款3,850,000元，並將借得款項中3,551,199元分別用以清償上開100年借款之本金3,550,000元、利息1,199元，餘款亦作為扶養祖母之用；上開借款本息，由原告於104年4月20日轉帳清償南投市農會3,857,023元。
⒉原告與張元沛、被告張耀升三人於100年間前往南投市農
會共同辦理貸款3,550,000元時，曾明確向南投市農會承辦人即證人 施麗君 表明係由三人共同擔任借款人，並表示借得款項中3,250,000元係用以清償舊借款，而餘款300,000元將作為扶養祖母的開銷，且係由原告負責管理扶養開銷，相關利息亦由原告的帳戶支應，故請農會將借款直接撥入原告帳戶。證人施麗君當時表示若以三人共同借款之方式辦理，撥款及將來利息扣款會有困難，建議由原告一人擔任借款人，被告張耀升、張元沛擔任保證人，則借款債務仍由三人共同負擔，效果是一樣的等語，原告與張元沛、被告張耀升三人遂同意依證人施麗君之建議辦理貸款，上開100年之借款到期後，102年再行借新還舊及增加貸款金額300,000元時，亦比照辦理。
㈡先位之訴部分：
⒈本件南投市農會之借款債務確係經原告與張元沛、被告張
耀升協商，三人同意共同借貸並各按1/3比例分擔借款債務，此由被告嗣後之行為得以證實，說明如下：
⑴被告張耀升曾向原告起訴請求給付租金及貸款案件，經
本院南投簡易庭以103年度投簡字第165號判決確定（被告張耀升於該案之訴訟代理人為被告蕭麗珠），其於該案審理期間之103年6月18日，即以共同借貸為由，追加請求原告給付二次增貸款項共600,000元中的1/3即200,000元，並於該案103年7月3日言詞辯論期日為共同借貸之主張，且該案判決書不爭執事項第三點亦記載「兩造於100年12月19日、102年1月24日以系爭房地為擔保共同向南投市農會增貸各300,000元。」等語，且被告蕭麗珠於該案審理中曾於103年7月3日言詞辯論筆錄陳稱上開借款係共同借貸，如果承審法官沒有聽到的話，上開判決書不可會記載為不爭執事項，足證被告張耀升確曾與原告協商共同向南投市農會借貸。至被告辯稱被告張耀升僅係借款之保證人等語，惟保證人係借款人違約未清償借款時，始負清償之責，且依保證契約其應負清償全部借款之義務，並無所謂內部分擔額，保證人更無在代償借款債務之前，向借款人請求給付一定比例金額借款之權利，而被告張耀升於本院南投簡易庭103年度投簡字第165號案件中，顯非主張其僅為借款之保證人，否則，其有何權利請求原告給付增加貸款的1/3？⑵被告張耀升於103年12月28日將系爭房地應有部分1/3讓
售訴外人 陳淑純 等人時，於買賣契約書特別約定條款第4點載明「出賣人與其他共有人以本買賣標的向南投市農會借貸之抵押權共同債務，買賣雙方同意暫不清償出賣人該抵押權債務，其出賣人之共同債務內部分擔債務額約1,200,000元，待得抵押債務到期時，承買人應繼受出賣之抵押債務，由承買人負責清償。」等語，並於104年1月30日辦理所有權移轉登記完竣，則被告張耀升顯係承認該抵押債務之一定比例，且已由買賣價金中扣除，方約定由買受人承擔該一清償義務，若被告張耀升僅係本件南投市農會借款之保證人，又何需於買賣價金中扣除？又何需約明該借款債務應由買受人負責清償？足認本件南投市農會之貸款為三人共同債務，且內部約定為各按1/3比例分擔，至本件借貸金額以3,850,000元計算，被告應負擔1/3即1,283,333元，則被告張耀升於上開契約書記載其內部分擔額約為1,200,000元似有不足。
⑶被告張耀升寄給原告之103年9月9日草屯郵局第225號存
證信函內容，記載門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○○○號房屋「租金收入理應優先作如下使用：一、優先支付南投農會貸款每月利息費用。二、每年房屋稅、地價稅及保險費用。剩餘費用請按按照法律之規定，交還所有共有人」，則被告張耀升既主張房屋租金為共有人即原告、張元沛、被告張耀升三人所共有，並於存證信函中表明房屋租金優先支付貸款利息，如其非南投市農會貸款案之共同借款人，即無負擔貸款利息之義務，故上開存證信函之內容足證被告張耀升亦為本件南投市農會貸款之共同借款人。
⒉代書即訴外人 張福樑 於本院104年12月10日準備程序證稱
被告張耀升將系爭房地應有部分1/3讓售訴外人陳淑純等人時，買賣契約書特別約定條款第4點所載「出賣人之共同債務內部分擔債務額約1,200,000元」，為其自己所書寫乙節，應非事實，說明如下：
⑴被告張耀升既已表明借款金額是3,600,000元，且不動
產登記謄本上復載明原告、張元沛及被告張耀升均為借款債務人，自無理由不表明各人分擔比例，縱使出賣人即被告張耀升未為提及，代書在計算及書寫分擔比例及金額時，亦無理由不事先詢問後，再為計算及書寫。是以，關於借款之內部分擔比例為1/3，應係被告張耀升告知代書，再由代書記載於上開買賣契約書內。
⑵退而言之，被告張耀升縱未告知代書有關借款債務之內
部分擔比例，當代書代擬買賣契約書，依1/3比例計算被告張耀升應分擔之債務額，並於契約條文內記載「出賣人之共同債務內部分擔債務額約1,200,000元」時，被告張耀升如認條文內容與事實不符，即應要求代書更正，惟代書張福樑之證言，被告對於上開條文內容並無異見，自亦足以證明本件南投市農會貸款係由原告、張元沛及被告張耀升各按1/3比例負擔。被告張耀升於簽署上開買賣契約書後，改稱伊僅為借款之保證人而非借款人，應係其事後向南投市農會申請借據影本，發現借據影本與抵押權設定契約書記載不同，而認其有機會推卸共同借款債務，始改稱伊非共同借款人。
⒊綜上，本件南投市農會之借款雖係由原告出名擔任名義上
借款人，惟實際上則係原告與張元沛、被告張耀升三人共同商借，內部分攤比例為各1/3，故上開借款既經原告先行於104年4月20日籌款3,857,023元清償南投市農會，則依共同借款及內部分擔之協議，被告張耀升即負有按1/3比例即1,285,674元給付予原告之義務。
㈢備位之訴部分：
⒈觀之南投市農會104年9月22日投市農信字第0000000000號
函送有關張榮文生前於99年6月25日借款3,250,000元之資料，原告、張元沛、被告張耀升及蕭麗珠等四人為連帶保證人。是以，倘本院認定如本院卷第130頁所示之100年10月31日南投市農會授信申請書，純係原告單獨向南投市農會申請貸款，並無原告與張元沛、被告張耀升三人內部協商共同借款情事，則南投市農會於100年12月19日貸放轉入原告帳戶之3,550,000元，即為原告單獨所有；嗣原告於同日再以借得款項中3,255,270元，以連帶保證人身分取款轉帳代為清償主債務人張榮文所借貸款本息，自應認係屬原告個人代為清償張榮文之借款，則依民法第748條、第749條、第280條規定，上開保證債務3,255,270元應由連帶保證人即原告、張元沛、被告張耀升及蕭麗珠等四人平均分擔，原告個人代為清償後，自得請求其他保證人即被告張耀升、蕭麗珠各按1/4比例即813,817元返還原告。
⒉參照最高法院52年度台抗字第88號、57年度台上字第2206
號民事判決意旨，張榮文生前於99年6月25日向南投市農會借款3,250,000元，嗣於100年4月21日死亡後，依繼承法律關係，原告固應與被告張耀升、蕭麗珠等其他繼承人繼受上開借款債務，惟原告與被告張耀升、蕭麗珠等人之保證債務並不受影響；而債權人南投市農會固得依繼承法律關係向繼承人求償，惟仍得選擇依保證關係向保證人即原告、張元沛、被告張耀升、蕭麗珠為追償，則該3,250,000元借款債務，既因原告之清償行為致其他保證債務人即被告張耀升、蕭麗珠二人同免保證責任，原告自得選擇不依繼承關係向主債務人之繼承人為求償，而選擇依保證關係向其他連帶債務人即被告張耀升、蕭麗珠二人行使求償權。
⒊至被告辯稱張榮文生前向南投市農會借款3,250,000元之
債務尚未屆期，未被催繳，保證債務並未發生云云，惟連帶債務人中之一人只要因清償或其他行為致他債務人同免責任者，即得逕對其他連帶債務人行使求償權，並不區分連帶保證人清償之時間為借款屆期前或屆期後；再者，該3,250,000元借款之清償期限固為101年6月25日，惟張榮文於100年4月21日死亡後，並無任何繼承人願意負擔清償責任，若謂原告應與被告二人一樣放任不管、拒絕清償各期應付利息，待債權人南投市農會計罰10%或20%違約金，甚而遭債權人催告及終止借貸關係後，再以保證人身分代為清償保證債務，方得主張民法第749條之求償權，顯非合法妥適。
⒋綜上，原告業於100年12月19日清償張榮文生前向南投市
農會借貸之本息3,255,270元，自得以連帶保證人之身分，請求同為連帶保證人之被告張耀升、蕭麗珠各分擔1/4貸款即813,817元。
㈣並聲明：
⒈先位部分：
⑴被告張耀升應給付原告1,285,674元，及自104年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位部分：
⑴被告張耀升、蕭麗珠應各給付原告813,817元，及自100年12月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以下列陳詞，資為抗辯：㈠關於先位之訴部分：
⒈依本院卷第13頁之借據所載，原告於102年1月24日係以借
款人身分向南投市農會貸款3,850,000元，連帶保證人則為張元沛及被告張耀升，再參之，本院卷第136頁所示之101年12月11日南投市農會授信申請書，原告係以系爭房地為擔保品向南投市農會借貸，並於該授信申請書之借款用途欄載為生意及家計資金，且本院卷第139頁所示之取款憑條所載之取款人亦為原告，足見該借款之債務人及實際使用人皆係原告張元杉一人，而被告張耀升僅為連帶保證人地位，係於原告無力償還該借款時，就該債務對南投市農會負有補充給付之義務，是以，原告自無從以借款人之身分，向身為連帶保證人之被告張耀升請求返還借款。
又系爭房地原於96年11月23日已登記為原告之母即張榮文之元配 陳秀美 名下，嗣於陳秀美死亡後，由張榮文及原告、張元沛於98年2月25日辦理分割繼承登記，應有部分各1/3，張榮文再於98年5月11日將其應有部分1/3贈與登記為被告張耀升所有，至張榮文於100年4月21日死亡，被告張耀升並未繼承張榮文之任何遺產，故關於張榮文生前向南投市農會借貸3,250,000元之債務自與被告張耀升無涉。
⒉原告據被告張耀升寄給原告之103年9月9日草屯郵局第225
號存證信函內容，所載門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○號房屋之「租金收入理應優先作如下使用：一、優先支付南投農會貸款每月利息費用。二、每年房屋稅、地價稅及保險費用。剩餘費用請按照法律之規定，交還所有共有人」，而主張被告張耀升亦為共同借款人云云，惟原告要求被告張耀升以所有之系爭房地應有部分，為原告自身貸款共同設定物上擔保，更要求被告張耀升擔任原告自身貸款之連帶保證人，致被告張耀升同時受有物上擔保及人保之雙重負擔，然被告張耀升並未享有原告貸款之任何利益，而原告如不依約按時繳納貸款本息，系爭房地恐遭債權人行使抵押權而拍賣，則被告張耀升就系爭房屋之應有部分亦將遭牽連，故原告之自身貸款有無繳納本息，對被告張耀升權益影響甚鉅，從而，原告就其自身貸款本息，依法應由身為借款人並享有借款利益之原告自行負擔，萬無由被告負擔之理，被告張耀升要求原告以其所收租金優先償還貸款本息，與常理並無相違。
⒊依訴外人張福樑於本院104年12月10日準備程序之證述，
可知訴外人張福樑係依被告張耀升出賣系爭房地時之不動產登記謄本所載抵押權塗銷之後的總價金，而書寫買賣契約書特別約定條款第4點之內容，該內容與原告所稱之債務均分無涉；另關於南投市農會承辦人即證人施麗君於同日之證述，亦可知原告以個人名義向南投市農會借貸，該債務與被告張耀升無涉。
⒋原告與被告張耀升之祖母係張榮文生前所扶養，張榮文既
於100年4月21日死亡，則負扶養祖母義務之人依法應為祖母之兒女即訴外人 張阿猜 、 張阿密 、 張阿滿 、 張阿足 等人，且對於扶養祖母應召集親屬會議決議定之，然參之本院勘驗本院南投簡易庭103年度投簡字第165號103年7月3日之開庭錄音光碟，原告僅稱有家族會議，並未提出召集會議出席人員之紀錄及決議之書面內容，足見並未依法召集扶養祖母之親屬會議，從而，原告有何為扶養祖母而向南投市農會辦理新借款3,550,000元之資金需求？顯見原告係假藉扶養之名，行自己借款之實，故原告自行借款之債務與被告無涉，且依該上開開庭錄音亦未能證明原告與被告張耀升有約定就南投市農會之借款債務為比例分擔，是該前案之開庭內容自與本案無涉。
㈡關於備位之訴部分：
⒈縱認被告張耀升、蕭麗珠為張榮文生前向南投市農會借款
3,250,000元之保證人，惟參本院第124頁、第130頁之授信申請書，借款用途均載明為生意及家計資金，且該3,250,000元實係張榮文生前為原告及張元凱、張元沛經營之冠霖電子公司而為之借款，故此債務實係原告之自身債務，原告既為3,250,000元借款之實際主債務人，依法自無權向身為保證人之被告張耀升、蕭麗珠請求內部分擔。又張榮文生前向南投市農會借款3,250,000元之保證債務發生日為101年6月25日，則原告於100年12月19日向南投市農會借貸3,550,000元時，上開保證債務根本尚未發生，又何來內部分擔可言。
⒉張榮文生前對南投市農會之3,250,000元借款債務，於張
榮文死亡後即成為其遺產負債，並由繼承人即原告、張元沛、被告張耀升以所得遺產為限負清償責任，而遺產係由原告取得，被告張耀升未取得分文，且繼承當時為未成年，是基於保障未成年人利益及繼承之內部負擔不可高於其限定繼承責任之意旨，被告張耀升既無分得遺產，則原告依遺產債務內部分擔或保證人內部分擔而請求被告張耀升返還代墊款，即無理由。又保證人係於主債務人無法清償時，始負有補充清償債務之義務，則張榮文生前對南投市農會之3,250,000元借款債務，本應由主債務人張榮文負責清償，惟於張榮文去世後，該債務即應改由張榮文遺留之遺產而為清償，而此部分業已由原告以張榮文遺留之遺產清償完畢，則主債務人部分既已清償完畢，保證人之補充清償責任即無發生之可能，況本件係原告欲向南投市農會增加借款為3,550,000元，始會提前清償，且南投市農會105年3月3日函文內容，亦稱該3,250,000元債務貸放期間正常繳息未遭催收且未要求提前清償，益證本件保證責任自始即未發生，被告蕭麗珠即無保證債務內部分擔之問題。
⒊再者，倘真有保證人之內部分擔問題，原告大可於100年
12月19日借款3,550,000元用以借新還舊時，逕將同為保證人之被告二人同列為主債務人，惟原告並未為之，且原告與被告張耀升自本院南投簡易庭103年度投簡字第165號案件103年5月間爭訟至今已逾1年，其間原告從未主張過內部分擔額，是原告不行使權利確已達相當之期間，致被告產生正當信賴原告不再行使權利，並以此作為自己行為之基礎，故依權利失效及誠信原則之法理，原告應受拘束而不得再為上開主張。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告與被告張耀升及張元沛、張元凱為同父異母之兄弟，被告蕭麗珠為被告張耀升之母，與張榮文為夫妻關係。
㈡系爭房地原為張榮文、原告及張元沛所共有，應有部分各1/
3，張榮文於98年4月22日將其應有部分1/3贈與被告張耀升，並於98年5月11日辦畢所有權移轉登記。
㈢依南投市農會104年9月22日投市農信字第0000000000號函送
之資料記載如下（見本院卷第124頁、第130頁、第127頁、第128頁、第129頁、第139頁、第136頁）：
⒈99年6月10日南投市農會授信申請書記載：
⑴申請人：張榮文，帳號：8601-1號。
⑵借款金額：3,250,000元。
⑶連帶保證人：被告張耀升、蕭麗珠、原告及張元沛。
⑷申請日期：99年6月10日。
⒉100年10月31日南投市農會授信申請書記載：
⑴申請人：原告，帳號：0000000-0。
⑵借款金額：3,550,000元。
⑶連帶保證人：張元沛及被告張耀升、蕭麗珠。
⑷申請日期：100年10月31日。
⒊100年12月19日南投市農會取款憑條記載：
⑴帳號：0000000000000-0。
⑵金額：3,255,270元。
⑶存戶姓名：原告。
⑷付轉訖戳記欄記載：100.12.19轉帳000000-0000-0清償本息。
⒋100年12月19日南投市農會放款償還/清償登錄單記載：
⑴帳號：0000000000-0。
⑵金額：3,250,000元。
⑶存戶姓名：張榮文。
⑷付轉訖戳記欄記載：100.12.19轉帳。
⑸轉入帳號：0000000000000-0。
⒌100年12月19日南投市農會放款計息單記載：
⑴帳號：0000000000-0。
⑵金額：5,270元。
⑶借戶姓名：張榮文。
⑷收轉訖戳記欄記載：100.12.19轉帳。
⑸轉入帳號：0000000000000-0。
⒍104年4月20日南投市農會取款憑條記載：
⑴帳號：0000000000000-0。
⑵金額：3,857,023元。
⑶存戶姓名：原告。
⑷付轉訖戳記欄記載：104.4.20轉帳清償000-000-0000000-0。
⒎101年12月11日南投市農會授信申請書記載：
⑴申請人：原告，帳號：0000000-0。
⑵借款金額：3,850,000元。
⑶連帶保證人：被告張耀升、張元沛。
⑷申請日期：101年12月11日。
㈣依100年11月7日土地建築改良物抵押權移轉變更契約書記載，被告張耀升、原告及張元沛均為抵押權義務人兼債務人。
㈤被告張耀升業於103年12月28日將系爭房地應有部分1/3讓售
訴外人陳淑純等人，並於104年1月30日辦理所有權移轉登記完竣。
㈥被告張耀升讓售前項所示房地時，於買賣契約書特別約定條
款第4點記載「出賣人與其他共有人以本買賣標的向南投市農會借貸之抵押權共同債務，買賣雙方同意暫不清償出賣人該抵押權債務，其出賣人之共同債務內部分擔債務額約1,200,000元，待得抵押債務到期時，承買人應繼受出賣之抵押債務，由承買人負責清償。」等語。
㈦被告張耀升曾向原告起訴請求給付租金及貸款案件，經本院
南投簡易庭以103年度投簡字第165號判決確定（被告張耀升於該案訴訟代理人為被告蕭麗珠），依判決書不爭執事項第三點記載「兩造於100年12月19日、102年1月24日以系爭房地為擔保共同向南投市農會增貸各300,000元。」。
㈧原告104年8月20日準備書狀之證物八遺產分割協議書為真正
，張榮文於100年4月21日死亡，其繼承人為原告、張元凱、張元沛、被告張耀升、蕭麗珠，全體繼承人協議分割遺產後，由原告繼承遺產中坐○○○鄉○○○段○○○○○○○號、同段1024之2地號土地，由張元凱繼承遺產中之普通輕型機車0部，被告張耀升、蕭麗珠於遺產分割後並未取得任何遺產。
㈨依本院卷第11頁、12頁之記載，張榮文生前向南投市農會貸
款3,250,000元，擔保該3,250,000元貸款之抵押權，係於98年10月13日之抵押權移轉變更契約書所設定最高限額抵押權，其契約書係記載原擔保債權總金額最高限額6,300,000元，而張元沛、原告、被告張耀升為義務人兼債務人，張榮文及被告蕭麗珠為被告張耀升之法定代理人；至於張榮文死亡後，原告向南投市農會借款3,550,000元，擔保該3,550,000元貸款之抵押權，係南投縣草屯地政事務所收件文號為100年12月2日草字第070310號之抵押權移轉變更契約書所設定最高限額抵押權，其契約書係記載原擔保債權總金額最高限額6,300,000元，而原告、被告張耀升、張元沛為義務人兼債務人，被告蕭麗珠為被告張耀升之法定代理人。
㈩原告於104年4月20日清償南投市農會3,857,023元。
張榮文生前向南投市農會貸款3,250,000元，原告、被告張
耀升、蕭麗珠、張元沛為借款人張榮文之連帶保證人，張榮文之上開借款係由原告設於南投市農會帳號000-000-0000000-0號帳戶轉帳清償。
五、本院之判斷：㈠原告與被告張耀升及張元沛、張元凱為同父異母之兄弟，被
告蕭麗珠為被告張耀升之母，與張榮文為夫妻關係；系爭房地前於94年11月16日登記設定南投縣草屯地政事務所草資字第082920號之最高限額抵押權6,300,000元，以擔保債務人張榮文、張元沛、原告、被告張耀升對於債權人南投市農會之全部債務，嗣系爭房地由張榮文、原告及張元沛繼承而於98年2月25日因分割繼承而共有，其等應有部分各1/3，張榮文於98年4月22日將其應有部分1/3贈與被告張耀升，並於98年5月11日辦畢移轉登記，張榮文於99年6月10日出具授信申請書，並於99年6月25日出具借據向南投市農會借貸3,250,000元，並由張元沛、原告、被告張耀升（經其當時之法定代理人即張榮文及被告蕭麗珠簽章同意）、被告蕭麗珠為其連帶保證人，南投市農會於同日放款匯入張榮文設於該農會帳號000-000-0000000-0號帳戶；嗣張榮文於100年4月21日死亡，張元沛、原告、被告張耀升（經其當時之法定代理人即被告蕭麗珠簽章允許）聲請南投縣草屯地政事務所收件文號為100年12月2日草字第070310號，變更上開最高限額抵押權所擔保之債務人為張元沛、原告、被告張耀升，原告於100年10月31日向南投市農會出具授信申請書向南投市農會借貸3,550,000元，而由張元沛及被告張耀升、 張麗珠 為其連帶保證人，而南投市農會於100年12月19日放款後，原告即於同日由其設於南投市農會帳號000-000-0000000-0號帳戶內轉帳3,255,270元，清償張榮文上開借款本金3,250,000元及利息5,270元；嗣原告又於101年12月11日向南投市農會出具授信申請書向南投市農會借貸3,850,000元，而由張元沛及被告張耀升為其連帶保證人，而於南投市農會102年1月24日放款後，以之清償上開3,550,000元之借款，嗣原告於104年4月20日清償上開3,850,000元之借款及利息等節，為兩造所不爭執，並有系爭房地第三類謄本之影本、張榮文出具之南投市農會授信申請書、南投市農會傳票、借據、抵押權移轉變更契約書、原告100年10月31日出具之南投市農會授信申請書、張榮文上開帳戶清償明細查詢資料、南投市農會105年3月14日投市農信字第0000000000號函檢送本院傳票影本三紙、原告101年12月11日出具之南投市農會授信申請書、原告上開帳戶清償明細在卷（見本院卷第54至57頁、第124頁、第246頁、第125至126頁、第275頁、第12頁、第130頁、第127至129頁、第122頁、第263至266頁、第242頁、第123頁），首堪認定。
㈡先位之訴部分：
⒈原告先位主張張元沛、原告、被告張耀升三人於100年12
月19日以系爭房地為擔保，共同向南投市農會借款3,550,000元，約定由三人各按1/3比例分擔借款債務，並將借得款項中3,255,270元分別用以清償張榮文生前向南投市農會借款之本金3,250,000元、利息5,270元，餘款則作為扶養祖母即訴外人張黑之用，而接受南投市農會承辦人即證人施麗君之建議，由原告一人擔任名義上之借款人，張元沛及被告張耀升則擔任保證人，上開借款既經原告先行於104年4月20日籌款3,857,023元清償南投市農會，則依共同借款及內部分擔之協議，被告張耀升即負有按1/3比例即1,285,674元給付予原告之義務等語，則為被告張耀升所否認，並以前詞置辯。是兩造爭執之重點厥為：原告與張元沛、被告張耀升三人間，是否有為共同借款及各分擔1/3借款債務之約定？以下析論之。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。民法第153條第1項固定有明文。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦定有明文。本件原告主張以其名義於100年12月19日以系爭房地為擔保，向南投市農會借款之3,550,000元，係其與張元沛、被告張耀升三人約定由三人各按1/3比例分擔借款債務之共同借款，則就張元沛、原告、被告張耀升三人有為共同借款及各分擔1/3借款債務之互相表示意思一致乙節，應由原告負舉證之責。
⒊經查：
⑴本院南投簡易庭103年度投簡字第165號判決書之不爭執
事項第三點記載：「兩造於100年12月19日、102年1月24日以系爭房地為擔保共同向南投市農會增貸各300,000元。」，此項記載固為兩造所不爭執，惟被告否認有共同借貸之事實，且經本院調取上開案卷，上開記載係該案法院自行認定為兩造所不爭執之事項，卷內並無兩造同意列為不爭執事項之記載，亦無被告於該案內為自認之陳述，故尚難以該項記載認定張元沛、原告與被告張耀升間有共同借款之約定；又該案第一審判決後，雖未經兩造上訴而告確定，然就上開記載事項之事實，既非該案訴訟標的，並無既判力拘束兩造之問題，且該事實於該案亦未經兩造認真攻擊防禦，亦難認有爭點效存在；且原告雖主張被告蕭麗珠曾於該案103年7月3日言詞辯論筆錄陳稱為共同借貸，惟經本院於準備程序勘驗該期日筆錄之結果，被告蕭麗珠並無此一陳述，有本院準備筆錄在卷（見本院卷第190頁背面至第206頁），原告此部分事實之主張，尚無可採。
⑵又被告張耀升於103年12月28日將系爭房地應有部分1/3
讓售訴外人陳淑純等人之買賣契約書特別約定條款第4點記載：「出賣人與其他共有人以本買賣標的向南投市農會借貸之抵押權共同債務，買賣雙方同意暫不清償出賣人該抵押權債務，其出賣人之共同債務內部分擔債務額約1,200,000元，待得抵押債務到期時，承買人應繼受出賣之抵押債務，由承買人負責清償。」此為兩造所不爭執，且有該買賣契約書影本在卷（見本院卷第48至51頁），惟系爭房地係於94年11月16日以所有權全部登記設定最高限額抵押權6,300,000元予南投市農會，擔保之債務人為張榮文、張元沛、原告、被告張耀升，嗣經分割繼承、贈與，而由張元沛、原告、被告張耀升各取得應有部分1/3，該最高限額抵押權並不因而受影響，而張榮文於99年6月25日出具借據向南投市農會借貸之3,250,000元，自係由張元沛、原告、被告張耀升所各取得系爭房地應有部分1/3為共同擔保，則張元沛、原告、被告張耀升乃該筆借款之共同抵押人；嗣於張榮文死亡後，原告於100年10月31日向南投市農會出具授信申請書，張元沛、原告、被告張耀升乃經申請南投縣草屯地政事務所以100年12月2日草字第070310號，變更上開最高限額抵押權所擔保之債務人為張元沛、原告、被告張耀升，而變更後由原告於100年12月19日貸得3,550,000元，嗣原告於101年12月11日向南投市農會出具授信申請書將借貸金額提高為3,850,000元，則後續原告之借款，仍為上開最高限額抵押權擔保效力所及，且張元沛、原告、被告張耀升各依其應有部分1/3為共同抵押人，則被告張耀升就該抵押權債務以抵押人地位所應分擔之債務為1,183,333元至1,283,333元之間，由上開買賣契約書特別約定條款第4點記載之前後文義可知，其所稱之「出賣人之共同債務內部分擔債務額約1,200,000元」，應係指物保人所應分擔之擔保債務而言，尚難以之認定原告上開3,550,000元借款，係張元沛、原告、被告張耀升之共同債務。
⑶又被告張耀升寄發之103年9月9日草屯郵局第225號存證信函固記載系爭房屋「租金收入理應優先作如下使用：
一、優先支付南投農會貸款每月利息費用。」（見本院卷第169至171頁），惟系爭房地既係由張元沛、原告、被告張耀升所共有，系爭房屋之租金之收益，自應由全體共有人依其應有部分享有，至被告張耀升就其應得收益指示為上開存證信函記載之處分方式，自屬其處分權利之行為，而上開原告向南投市農會之貸款，既以系爭房地設定抵押權為擔保，則被告張耀升上開指示之處分結果，系爭房地可免被抵押權人實行抵押權，自屬對其有利害關係之行為，尚難以該存證信函即認原告上開3,850,000元借款，係張元沛、原告、被告張耀升之共同債務。
⑷又證人施麗君固於本院具結證稱：當時張榮文死後的換
單是把原先張榮文借貸的債務由張元杉新借的債務來償還，擔保品都是相同的。伊一般都是說繼承債務在謄本上面由擔保品的所有權人來辦理，但是南投市農會的作法，就是以帳務上做一個撥放、收回的動作，撥放貸款的部分就是請全體繼承人協商由其中一個繼承人來做借款人，其他繼承人為連帶保證人，除非有提出其他的申請。本院卷第128頁有張榮文債務清償傳票，而第127頁有一個取款憑條，就是第130頁原告張元杉的貸款清償本息，可以看得出來是去清償第128頁的本金及第129頁的利息。伊當時是有建議他們去協商由一個繼承人來擔任借款人，其他人擔任連帶保證人，但是伊沒有指明由 張元衫 擔任借款人。伊已經不記得有無跟蕭麗珠講過連帶保證人在南投市農會作保的意義，伊不清楚他們之間有無內部分擔的關係等語（見本院卷第180至181頁）。
依上開證詞的內容，張元沛、原告、被告張耀升在張榮文死亡後，為償還張榮文之舊債務，固然有可能共同為借款人向南投市農會借貸，或約定以原告為借款人而共同向南投市農會借貸，然亦可能係由原告單獨為借款人向南投市農會借貸，證人施麗君僅建議由繼承人中一人擔任借款人，其並未見聞張元沛、原告、被告張耀升已有共同借貸之意思表示合致，故尚難以上開證詞即認原告上開3,550,000元借款，係張元沛、原告、被告張耀升之共同債務。
⑸又且，縱使原告能證明被告張耀升確實於100年12月19
日與原告及張元沛約定共同向南投市農會借貸3,550,000元，惟當時被告張耀升尚係未成年之限制行為能力人，原告亦未能證明被告張耀升已取得其當時法定代理人即被告蕭麗珠之同意，或於被告張耀升成年後已為承認之事實，難認該項約定對於被告張耀升已發生效力；而原告於100年10月31日出具之南投市農會授信申請書，被告蕭麗珠固簽名、蓋章於其上，而同意被告張耀升擔任原告借款3,550,000元之連帶保證人，然其並非同意被告張耀升為共同借款之主債務人，亦難以之認定被告張耀升與原告及張元沛約定共同向南投市農會借貸3,550,000元。
⒋綜上，原告就其於100年12月19日向南投市農會借款3,550
,000元，係其與張元沛、被告張耀升就共同借款及各分擔1/3借款債務已達互相意思表示合致乙節，除上開證據資料外，並未聲明或提出其他證據供本院審酌，其舉證責任尚有未盡，其請求被告張耀升依共同借款及內部分擔之協議，就原告清償南投市農會之3,857,023元，按1/3比例即1,285,674元給付予原告之主張，即無所據。
㈢備位之訴部分：
⒈張榮文生前於99年6月25日向南投市農會借貸3,250,000元
，由張元沛、原告、被告張耀升、蕭麗珠為張榮文之連帶保證人，而張榮文之上開借款係由原告設於南投市農會帳號000-000-0000000-0號帳戶於100年12月19日轉帳清償本金3,250,000元及利息5,270元乙節，為兩造所不爭執，且經認定如前述；惟原告主張其以連帶保證人身分清償上開借款本息，而請求連帶保證人中之被告張耀升、蕭麗珠各按1/4比例即813,817元返還原告乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。則兩造爭執之重點厥為：⑴張榮文之連帶保證人之保證債務是否已經發生？⑵被告張耀升於繼承發生當時為未成年，而無分得張榮文之遺產，是否應依連帶保證人內部分擔地位，分擔張榮文上開債務？以下析論之。
⒉按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法
律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第271條、第272條第1項、第273條第1項、第2項定有明文。又連帶保證債務係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，並無補充性之保證債務而言。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第272條第1項所規定之連帶債務(最高法院45年台上字第1426號判例參照）。
⒊經查：
⑴本件張榮文於99年6月10日向南投市農會出具授信申請
書之時，張元沛、原告、被告張耀升、蕭麗珠均於該申請書上連帶保證人欄位簽名、蓋章，而被告張耀升雖當時為未成年之限制行為能力人，惟其所為該連帶保證契約之法律行為，業經其當時法定代理人張榮文、被告蕭麗珠之允許，而均簽名、蓋章於被告張耀升簽章之下，則張元沛、原告、被告張耀升、蕭麗珠4人與南投市農會間之該連帶保證契約業經成立生效，則張元沛、原告、被告張耀升、蕭麗珠4人即應就南投市農會撥付張榮文之該借貸債務3,250,000元，同負連帶保證債務，尚難謂其等保證債務尚未發生。至於該項借款既經南投市農會撥付張榮文，則張榮文如何使用、處分該筆資金，與上開4名連帶保證人之連帶保證債務無涉；被告抗辯該筆借款實係張榮文生前為原告及張元凱、張元沛經營之冠霖電子公司而為之借款等語，縱使屬實，亦與其等應負之連帶保證債務無涉，被告以之抗辯上開債務實係原告之自身債務、保證債務根本尚未發生等語，即均無可採。
⑵又按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受
被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。於98年6月10日修正之現行民法第1148條固定有明文。惟該條規定係指繼承人對於所繼承遺產中之消極財產，以繼承人地位所應負之清償責任而言，然對於繼承人因自己所為連帶保證契約而負擔之連帶保證債務，縱使所擔保之債務係其所繼承遺產中之消極財產，仍非該條規定適用之範圍。本件張榮文對於南投市農會之借款債務，雖係其遺產中之消極財產，惟對於南投市農會而言，各連帶保證人因連帶保證契約所擔保之債務範圍，不因其等是否具有繼承人身分而有差異，亦不因其等於分割遺產協議中有無分得遺產而有不同，其等均應負連帶保證責任；故本件張元沛、原告、被告張耀升、蕭麗珠雖均為張榮文之繼承人，且張榮文遺產中之積極財產亦經遺產分割，而被告張耀升、蕭麗珠均未分得分文（見本院卷第86頁遺產分割協議書），惟依前揭說明，被告張耀升、蕭麗珠仍應依其等所簽訂之連帶保證契約對於南投市農會所擔保之債務範圍，負連帶保證人責任。
⑶又依前揭說明，連帶保證債務既無補充性，則無待於主
債務人陷於清償不能，連帶債務人即負有全部清償之責任；故本件主債務人張榮文死亡後，原告以連帶保證人地位向南投市農會清償張榮文之3,250,000元借款本金及5,270元利息，自得依前揭民法第271條規定，請求被告張耀升、蕭麗珠按比例分擔。被告辯稱其保證人之補充清償責任即無發生之可能等語，要無可採。
⑷再者，關於各連帶保證人與抵押人間應分擔之債務比例部分：
①按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或
因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。
前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。民法第879條第1項、第2項、第3項定有明文。而就第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依該條第3項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依該條第2項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第2項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平（最高法院99年度台上字第1204號民事裁判參照）。
②本件張元沛、原告、被告張耀升為張榮文上開債務之
抵押人，而張元沛、原告、被告張耀升、蕭麗珠則均為張榮文上開債務之連帶保證人，且張元沛、原告、被告張耀升所有供南投市農會設定最高限額抵押權擔保者，均為系爭房地應有部分1/3，依被告張耀升將其抵押物出售之價金為7,500,000元（見本院卷第49頁買賣契約書），則該3人之抵押物價值均超過所擔保之上開張榮文之債務，故張元沛、原告、被告張耀升雖兼抵押人及連帶保證人，惟擔保責任與被告蕭麗珠相同，均為上開張榮文之債務全部，是其等之分擔責任，依前揭說明，即均為上開張榮文之債務之1/4即813,817.5元，應堪認定。
⑸綜上，原告就其以連帶債務人地位清償張榮文積欠南投
市農會之本金3,250,000元及利息5,270元，依前揭民法第271條、第272條第1項、第273條第1項、第2項連帶保證人間內部分擔關係，請求被告張耀升、蕭麗珠各給付原告813,817元，自非無據。
⒋末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。本件原告依連帶保證人間內部分擔關係，請求被告張耀升、蕭麗珠各給付分擔額813,817元，係以支付金錢為標的，而原告對於被告張耀升、蕭麗珠之連帶保證人間內部分擔請求權，於原告清償連帶保證債務時即已發生，但其給付無確定期限，依上開規定，自應以原告105年1月27日民事追加書狀繕本送達被告張耀升、蕭麗珠之翌日即105年1月31日起負遲延責任，原告主張被告就其損害額，應給付自105年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，自屬有據；其逾此範圍之利息請求，則無所據。
六、綜上所述，本件原告先位之訴主張依其與張元沛、被告張耀升三人間於100年12月19日之契約關係，請求被告張耀升給付原告按向南投市農會借貸金額3,850,000元之1/3計算負擔額即1,283,333元及其利息部分，為無理由，應予駁回；惟原告備位之訴主張連帶保證人間內部分擔關係，請求被告張耀升、蕭麗珠各給付分擔額813,817元，及自105年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，至原告備位之訴逾此範圍之利息請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造 陳明 願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年3月31日
民事第一庭法官黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月7日
書記官