智慧財產法院108年度民商訴字第3號民事判決

裁判字號：智慧財產法院108年民商訴字第3號民事判決

裁判日期：民國108年09月10日

裁判案由：排除侵害商標權行為等

1智慧財產法院民事判決2108年度民商訴字第3號3原告台灣衍比斯股份有限公司45法定代理人楊桂榮6訴訟代理人林佳穎律師7被告統芳生物科技股份有限公司89法定代理人張展圖10訴訟代理人楊明勳律師11陳全正律師12柯志諄律師13複代理人蔡健新律師14上列當事人間因排除侵害商標權行為等事件，本院於中華民國10815年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
16主文17一、被告統芳生物科技股份有限公司應給付原告台灣衍比斯股份18有限公司新臺幣10萬元，及自民國107年11月10日起至清19償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
20二、被告統芳生物科技股份有限公司不得於其「紐力活砂仁綜合21蔬果酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐22力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」、「纽力活綜合植物固體飲23品」、「纽力活晌适綜合植物固体饮品」、「纽力活夕享綜24合植物固体饮品」、「纽力活曦肴綜合植物固体饮品」產品25使用相同或近似原告台灣衍比斯股份有限公司商標註冊號數
26：00000000號「紐力活」商標、商標註冊號數：00000000號27「紐力活」商標之文字。
11三、訴訟費用由被告統芳生物科技股份有限公司負擔。
2四、本判決第1項得假執行；但被告統芳生物科技股份有限公司3如以新臺幣10萬元為原告台灣衍比斯股份有限公司預供擔保4，得免為假執行。
5五、原告其餘假執行之聲請駁回。
6事實及理由7壹、程序方面8一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下9列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者10。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告11之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255條第1項第2、
123、7款分別定有明文。13二、原告於起訴後，具狀擴張訴之聲明第2項請求被告除去侵害14之標的（見本案卷第397頁），並於民國（以下除另有註明15者均同）108年7月30日具狀減縮訴之聲明第1項為新臺幣16（以下除另有註明者均同）8萬元及利息，復於108年8月117日言詞辯論期日將之擴張為10萬元（見本案卷第403頁），18經核均與前述規定相符，故均應予准許。
19貳、當事人之聲明及陳述要旨20一、原告方面：
21（一）原告擁有二件我國「紐力活」之註冊商標（以下合稱：「22系爭商標」），包括：1、註冊字號第「00000000號」商23標，指定使用於商標法施行細則第13條第5類「營養補充24品、醫用營養品、葡萄醣胺營養補充品、中藥、西藥、維25生素、礦物質營養補充品、嬰兒食品（餅乾除外）、植物26纖維素營養補充品、抗氧化營養補充品、隱形眼鏡用溶液
27、敷藥用材料、填牙材料」商品，商標權期間自98年1121月16日至108年11月15日止；2、註冊字號第「000000000號」商標，指定使用於商標法施行細則第13條第32類3「汽水、果汁、礦泉水、綜合植物飲料、碳酸飲料、運動4飲料、可樂、沙士、果蔬纖維飲料、麥茶、水果飲料、綜5合水果茶包、電解質液飲料、不含酒精的飲料、健康醋、6冰糖燕窩飲料、含蜂王乳飲料、富穀類纖維及蛋白質之飲7料、啤酒」商品，商標權期間自99年4月1日至109年38月31日止。
9（二）原告設立於93年間，營業迄今已有14餘年之久，尤其原10告所生產之「紐力活葡萄糖胺液」最為著名，通路包括康11是美、屈臣氏、家樂福、大潤發、愛買、MOMO購物網站12等知名通路。長久以來國人皆以「紐力活」三字稱呼原告13，原告也於網站、廣告宣傳品及商品上積極使用系爭商標14，系爭商標應已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為15知名商標。
16（三）被告於81年即已成立，亦有申請相當數量之商標，且與原17告同屬保健產品業者，對於「紐力活」為原告註冊之系爭18商標，自不得辯為不知；被告未經同意，自105年10月3019日起迄今，於其如主文第2項所示之商品（下稱：「系爭20商品」），使用完全相同於系爭商標之「紐力活」文字，21自有造成相關消費者產生混淆，誤以為被告所製售之飲品22係源自於原告，或原告與被告二者間有授權關係，自有違23反商標法第68條第2款之情形，原告自得依商標法主張權24利。
25（四）被告抗辯係依鄭州文苑堂生物科技有限公司（下稱：「文26苑堂公司」）之委託，製造甲證4所載商品回銷大陸地區27之行為非屬商標使用云云，並無可採：
311、被告臨訟出具之被證3與被證4，異常簡陋，不僅無法看2出授權或銷售之商品標的，相關契約必要之點例如：授權金3之計算、委託製造之商品價格、商標如何標示等皆付之闕如4，其真實性已大有可疑。
52、實則，被告準備被證3、被證4之契約，僅係為營造文苑6堂公司為被授權人之假象，以遂其主張「被告僅係單純受外7國品牌商委託於臺灣製造、單純回銷國外」、「被告僅係外8國品牌商手足、沒有使用商標意思」之謬論。實際上，被告9在大陸地區有註冊「紐力活」商標（註冊第00000000號，10下稱：「被告商標」），換言之，被告本身就是「品牌商」11，並非文苑堂公司之代工廠；被告絕非僅係「品牌商之手足12」，而係透過文苑堂公司於大陸銷售其所製造之商品。要之13，本案係「被告（品牌商）製造系爭商品後銷售至臺灣與大14陸市場」，根本無所謂「回銷外國品牌商」之情形，被告主15張「係受託製造」、「沒有使用紐力活商標之意思」，皆係16杜撰，殊無可採。
173、甲證4所示之商品，其上標示文苑堂公司為「經銷商」，18即表示文苑堂公司係替被告（即品牌商）於大陸銷售甲證419之商品，以擴張被告商品銷路之廠商。衡諸交易常情與商業20慣例，文苑堂公司自非品牌商，更無可能「委託」被告製造21系爭商品。被告辯稱係受商標權人委託製造後回銷大陸，顯22非事實。
234、本院102年度民商上字第18號判決係商標權人授權臺灣公24司（非商標權人）製造商品之案例，生產者非商標權人；而25本件生產商品者為被告商標權人，只是迂迴由被告商標權人26授權大陸公司作為被授權人、再由被授權人反授權被告商標27權人在臺灣製作商品，二者基礎事實不同，不能比附援引。41本件被告（生產商）係將「紐力活」之繁簡體字字樣使用於2甲證4、甲證5等被告生產行銷之商品，觀諸甲證4第13頁上方與第2頁下方記載文苑堂公司為「經銷商」、被告為4「生產商」，即可知文苑堂公司僅係購入商品取得所有權而5替被告經銷（銷售）系爭商品之商家，被告才係生產商兼品6牌商。要之，文苑堂公司僅係替被告於大陸銷售系爭商品之7通路，真正使用「紐力活」之繁簡體字樣者，係被告而非文8苑堂公司。
95、被告本身為大陸紐力活商標即被告商標之權利人，其於10710年8月1日將被告商標以無償之方式授權予文苑堂公司使11用於飲料商品，文苑堂公司復於同日委託被告生產飲料商品12，但文苑堂公司若欲於大陸地區銷售被告製造的紐力活商品13，僅需直接向被告購買該商品即可，又何需畫蛇添足取得被14告授權？被告上述安排，顯然有違商業習慣。
156、再者，被證3、被證4並無酵素飲品之記載，被證3、被16證4所載飲料商品是否即為甲證4所指商品，已有可疑，17被告宣稱系爭商品係依被證3與被證4所產銷，自非可信18。又被證3、被證4之交易安排，與甲證4第1頁上方與19第2頁下方商品標示記載文苑堂公司為被告之經銷商、係替20被告在大陸行銷商品之記載不合，應係被告為卸責而臨訟補21具。
227、被告尚使用高度近似系爭商標之「紐力活」字樣，於大陸銷23售被告製造之甲證5商品，足見被告本身確係以行銷之目的24，於系爭商品使用完全相同或高度近似系爭商標之字樣，造25成相關消費者產生混淆。
26（五）被告生產標示有「紐力活」之相關商品，其行銷地域包括27臺灣，足證被告於系爭商品附加「紐力活」繁簡字樣標示51，係基於行銷之目的：
21、被告於大陸淘寶網（Taobao.com）以及天貓（TMALL）3上透過「統芳旗艦店」販售系爭侵權產品，且銷售區域涵蓋4我國臺北、臺中、高雄等20城市。
52、被告於其「統芳旗艦店」網路平臺陳列、使用與系爭商標高6度近似之「紐力活」圖文標識，透過網路設備向我國消費者7銷售酵素產品，我國消費者之電腦螢幕前呈現之標示型態，8已足資一般商品或服務買受人認識「紐力活」圖文所表彰商9品或服務之來源，自屬商標之使用，應負商標侵害之責。
103、本案由被告所製造、出口的系爭商品，並非單純全數「回銷11」大陸，相反，被告有透過其「統芳旗艦店」網路平臺，將12系爭商品對我國消費者銷售，故被告絕非如其所述係單純受13外國品牌廠商委託於臺灣代工製造後全數回銷國外廠商，而14係本身出於行銷之目的，於臺灣製造、銷售系爭商品，且商15品銷售區域除大陸外，尚包含臺灣，自有造成我國消費者混16淆誤認之虞，而有商標侵權之責。
174、被告生產之系爭商品，標示於我國產製而自我國領域出口，18嗣後再由其網路通路向我國消費者銷售，仍屬我國領域有關19之使用行為，益證被告單純出口回銷云云等辯詞，實無可採20。
215、被告於其臺灣網頁介紹陳稱「本公司自從（西元）2000年22起，就積極佈署海外銷售聯絡點…另於上海長寧區設立中國23辦事處，完○○○區○○○路佈局」，亦可佐證被告於大陸24登記被告商標乃至於製造系爭商品銷售至臺灣、大陸地區，25確係為行銷自己商品之目的所為。
26（六）本件被告係出於使用「紐力活」商標之意思，於我國製造27系爭商品，透過甲證6所示之「統芳旗艦店」於我國及大61陸地區銷售：
21、根據被告提出的「天貓入駐標準」第四條以及第十二條規定3，「旗艦店指以自有品牌或由商標權人提供獨佔授權的品牌4入駐天貓開設的店鋪」、「天貓暫不接受未取得商標註冊證5或商標受理通知書的品牌的入駐申請」，可知於天貓購物平6臺標示為「旗艦店」者，必是自有品牌或取得商標權人獨佔7授權之廠商，方得獲准入駐。根據網路說明，為避免消費者8買到仿品，於天貓商城僅有標示「品牌直銷」之「旗艦店」9方能保證貨源百分之百係源自於品牌商。
102、經查，甲證6之網路商城係標示「統芳旗艦店」，並標榜11「品牌直銷」，品牌則註明「統芳」，且其頁面所顯示之，12係被告於大陸註冊之第00000000、00000000號商標，因此13，甲證6所示之「統芳旗艦店」係被告所自營或授權他人經14營之網路商城，該旗艦店所銷售之商品係源自於被告，且被15告銷售之商品標示有近似於原告系爭商標之「紐力活」，行16銷區域包含我國，灼然甚明。
17（七）本件損害賠償額之計算：
181、依商標法第71條第1項第2款計算：19依被告提出之107年11月16日出口報單，其銷售「紐力活20砂仁綜合蔬果酵素飲品」收入為20,758元、「紐力活山藥21綜合蔬果酵素飲品」收入為21,723元、「紐力活金銀花綜22合蔬果酵素飲品」之收入為46,564元，所有收入共計89,04235元。關於收入成本或必要費用部分，因被證9僅為被告片24面製作之表格，不具證據力，應認為被告並未舉證，而以銷25售商品全部收入為所得利益。另因上開被告商品並無記載係26保健食品，似難歸類為保健食品批發業，適用同業利潤毛利27率恐有爭議，故不應適用之。
712、依商標法第71條第1項第3款計算：2（1）紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品於淘寶網全球購售價每瓶人3民幣178元，折合約822.84元，因查獲商品未超過1,5004件，以1,500倍金額計算為1,234,260元。
5（2）紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品於淘寶網全球購售價每瓶人6民幣680元，折合約3,143.42元，因查獲商品未超過1,5007件，以1,500倍金額計算為4,715,130元。
8（3）紐力活金銀花綜合蔬果酵素飲品於淘寶網全球購售價每瓶9人民幣240元（一盒六瓶），折合約1,109.44元、一瓶為11085元，因查獲商品未超過1,500件，以1,500倍金額計算11為277,500元。
12（4）「紐力活綜合植物固體飲品」、「紐力活晌适綜合植物固13体飲品」、「紐力活夕享綜合植物固体飲品」、「紐力活14曦肴綜合植物固体飲品」（為一組合商品）：商品零售單15價為人民幣188元，折合約842元，因查獲商品未超過1,51600件，以1,500倍金額計算為1,263,000元。
173、以上請求擇一有利認定，若仍認尚有不明，請依民事訴訟法18第222條第2項規定認定之。
19（八）依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第2款
20、第3款等規定提起本件訴訟，並聲明如主文第1、2項所21示，及陳明願供擔保，請准予宣告假執行。
22二、被告方面：
23（一）被告公司成立於81年，而於105年1月1日與大陸地區南24京新成養生生物科技有限公司（下稱：「南京公司」）簽25署商標授權契約，並於107年8月1日與大陸地區文苑堂26公司簽屬被告商標授權契約，可知文苑堂公司經被告授權27於自107年8月1日起，至112年12月31日止，於大陸81地區使用被告商標，且依合約內容，文苑堂公司不得於大2陸地區以外之區域（包含臺灣、香港、澳門）使用被告商3標。
4（二）被告於與文苑堂公司就被告商標授權合約期間，文苑堂公5司委託被告代工生產，被告為其代工「紐力活砂仁綜合蔬6果酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐7力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」後，全數回銷大陸地區供8文苑堂公司販售，此可由報單號碼BD／07／234／F83209出口報單地址記載文苑堂公司地址可查。
10（三）被告依南京公司、文苑堂公司之委製原告訴之聲明第2項11所示系爭商品，並「回銷」大陸地區之行為，非屬「商標12之使用」：
131、被告上述所謂「回銷」之意義，係指被告製造系爭商品乃是14受大陸地區被授權人南京公司、文苑堂公司委託，將所製造15之系爭商品，運回被告商標權所在國之大陸供委託人在大陸16銷售，被告所製造之系爭商品是依照委託人南京公司、文苑17堂公司附加「紐力活」標示及單純依委託人指示製造之系爭18商品運回由被告商標權所在國大陸，並非使用商標行為。
192、依商標法第5條第1項商標使用規定，係指基於行銷之目20的，將商標使用於商品或其包裝或容器上，行銷國內市場或21外銷者而言。若接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊22商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人並非「商標之23使用」，不應受商標法第5條之規範，自無侵害商標權之情24形。
253、依前述，被告僅受南京公司、文苑堂委託代工生產之系爭商26品並無於臺灣地區流通至為明確，此種以外國廠商在外國有27權使用之被告商標指定加工製造之系爭商品，並輸出予原委91託人之行為，並非「商標之使用」，實不應受商標法第5條2之規範，自無侵害商標權之情形，且因被告製造系爭商品已3全數回銷大陸地區，亦無主觀上有侵害原告商標之故意或過4失。
5（四）對於原告主張1、被告於甲證7商品標籤標示被告為生產6商，文苑堂公司為經銷商；2、被告製造之系爭商品透過網7路購物平台（甲證6）於臺灣地區流通之主張答辯如下：
81、被告為代工生產，甲證7商品標籤為委託人文苑堂公司所9要求辦理。按所謂「經銷商」、「生產商」並無成文法律定10義其意，係為商業往來之習稱，基於私法自治及契約自由原11則，當事人間本可自由決定契約之種類及內容，契約定性之12判斷應由契約內容個案判斷當事人之權利義務，不應逕以「13經銷商」、「生產商」之包裝標示即認定當事人間之商業行14為模式。
152、甲證6網路購物平臺非被告所經營，原告應對主張有利之16事實負舉證責任。原告指稱為大陸地區之購物網站淘寶網及17天貓，任何商家只要符合該二網站之開店規則，經申請即可18將商品上架販售。
19（五）退步言之，如認被告受委託生產製造系爭商品之行為構成20商標法第5條之使用商標行為，則依同法第71條第1項第213款計算損害賠償容有疑義：
221、原告所提出之甲證13、14、15、16、17形式真正容有疑慮23，應不得作為計算基礎。原告檢送之甲證16購買證明，原24告主張其為手機翻拍委請大陸地區友人購買之訂單，欲藉以25證明甲證10之產品係購自天貓云云，惟該購買證明並無訂26單成立之時間，亦無購買人資訊及寄送地點、畫面網址來源27等資訊，且綜觀產品名稱均未提及被告公司、文苑堂公司及101「紐力活」等字語，難認原告檢送之甲證16購買證明形式2上為真正，亦難憑此進而論甲證10之產品係被告製造並銷3售予原告。又原告雖於108年4月30日提出甲證17主張4係甲證16友人購買時間云云，惟甲證17圖片係經塗改，亦5無原告所稱之購買時間記載，被告亦否認甲證17形式上真6正。甲證13至甲證15，被告並無法查詢相關網頁，被告否7認甲證13至甲證15之形式真正。
82、甲證6、13、14、15並非被告經營，所售商品亦非必然為9被告所生產，該零售價格應與被告無關，不得做為計算基礎10。
113、「紐力活綜合植物固體飲品」內容，原告所提大陸淘寶網西12元2019年1月26日之截圖頁面（甲證6）主張該組「紐13力活綜合植物固體飲品」商品零售單價為人民幣188元，14惟查該頁面上並無標示該網站商品所示幣值為何，尚難遽以15人民幣作為幣值計算該商品價格，原告應先就此計算幣值標16準為人民幣負舉證責任，如未舉證至多僅能以我國幣值計算17。
18（六）原告依第71條第1項第2款計算損害賠償額應扣除必要成19本。查文苑堂公司委託被告製造之「紐力活砂仁綜合蔬果20酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐力21活金銀花綜合蔬果酵素飲品」等三項產品之損害賠償數額22，依前開規定亦應扣除被告製造上開產品之成本及必要費23用，包含原料、物料包材、生產包裝工資等（被證9、1424），如下述：
251、「紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品」：經計算每罐利潤為24.2697元（被證9出貨單價表及被證5出口報單第2頁項次527，計算式：出貨單價132.03-成本107.06）。1112、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」：經計算每罐利潤為43.292元（被證9出貨單價表及被證5出口報單第1頁項次43，計算式：出貨單價245.64-成本201.72）。
43、「紐力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」：經計算每罐利潤為2
5.865元（被證9出貨單價表及被證5出口報單第1頁項次26，計算式：出貨單價16.27-成本13.405）。
74、「紐力活綜合植物固體飲品」（包含「紐力活晌适綜合植物8固體飲品」、「紐力活夕享綜合植物固體飲品」、「紐力活9曦肴綜合植物固體飲品」）：經計算每組利潤為37.964元10（被證14出貨單價表及被證13出口報單第1頁項次1，計11算式：出貨單價78-成本40.036）。
12（七）答辯聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，被告願供擔保13，請准宣告免為假執行。
14參、得心證之理由15一、被告使用相同於系爭商標之「紐力活」於系爭商品，有致相16關消費者混淆誤認之虞：
17（一）原告具系爭商標權之事實，為被告所不爭執（見本案卷第6185頁）。
19（二）被告自承：系爭商品在臺灣製造時，有標示「紐力活」（20「紐」或為簡體字）之商標於包裝上；系爭商品均由被告21印刷「紐力活」商標並標示其上後出口；被告於106年922月受南京公司下定並於臺灣生產「紐力活綜合植物固體飲23品」（包含「紐力活晌适綜合植物固体饮品」、「紐力活24夕享綜合植物固体饮品」、「紐力活曦肴綜合植物固体饮25品」），並於106年10月5日全數由臺灣出口回銷至大陸26地區供南京公司販售；被告復於107年8月14日受文苑堂27公司下定並於臺灣生產「紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品」
121、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐力活金銀花綜2合蔬果酵素飲品」；被告歷來生產之「紐力活砂仁綜合蔬3果酵素飲品」、「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲品」、「紐4力活金銀花綜合蔬果酵素飲品」均標示「紐力活」商標並5出口完畢等情（見本案卷第189、307、317、373、375
6、383、412、425、427、439頁）。是被告自承系爭商7品於包裝上或商業訂單上均有標示與系爭商標相同之「紐8力活」商標，被告亦自承：兩造商品都是強調類似之保健9食品等語（見本案卷第311頁），自有致相關消費者混淆10誤認之虞。
11二、被告有使用系爭商標之侵害商標行為：
12（一）按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，13並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品14或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款15之商品」，商標法第5條第1項第1、2款定有明文。
16（二）次按：「1.接受他人委託代工，至少有將代工商品銷售給委17託人的目的，不能說銷售給委託人就不算是為行銷之目的18。2.就算銷售給代工委託人不算有行銷目的，但商標法第519條所規定的『為行銷之目的』，並沒有規定要為誰的行銷20之目的，無論是為自己行銷，或為他人行銷，解釋上都包21括在內。否則，接受他人委託而代工產製持有仿冒商品，22即可因沒有為自己行銷的目的，而不構成商標之使用，這23很明顯地並不合理」（本院107年度民商訴字第39號民事24判決意旨參照）。
25（三）查被告倘確將被告商標授權南京公司、文苑堂公司製造而26為代工廠商，則對於南京公司、文苑堂公司委由被告在臺27灣製造系爭商品並標示「紐力活」後輸出之行為，至少係131共同、造意或幫助自己或他人之行銷目的，且與該他人行2為共同（司法院例變字第1號參照），原告自得單獨向被3告請求全部損害之賠償（民法第185條、第273條第1項4規定參照）。
5（四）況被告自承為「回銷」（見本案卷第439頁），故係將系6爭商品出賣予南京公司、文苑堂公司，自屬為行銷之目的7而將系爭商標使用於系爭商品或其包裝容器，並予以輸出8，故被告具商標法第68條第2款使用系爭商標之行為甚明9。
10（五）被告為相關營養飲品製造、輸出廠商，尚難對於系爭商標11之存在諉為不知，且被告僅在大陸註冊被告商標，卻未在12臺灣註冊相同之「紐力活」商標，足認被告對於系爭商標13之存在及不應予以侵害，縱無故意，亦有重大過失。
14（六）被告於107年11月10日原告起訴狀送達後（見本案卷第6151頁），仍為財政部關務署108年7月2日臺關緝字第108161013455號函所檢附出口申報資料（見外放證物袋）所示侵17害系爭商標之輸出行為，是被告縱無故意，亦有重大過失18，從而被告具商標法第68條第2款之侵害商標權行為。
19三、防止侵害：
20（一）「按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵21害之虞者，得請求防止之。商標法第69條第1項定有明文22。其排他態樣有二，一為排除侵害請求權，旨在排除現實23已發生之侵害；另一為防止侵害請求權，旨在對現實尚未24發生之侵害，就現有既存危險狀況加以判斷後，認權利人25在客觀上日後被侵害之可能性極大，而有遭侵害之虞者，26予以事先加以防範者，且不以侵害人主觀上有故意或過失27為要件」（本院107年度民商上字第1號民事判決意旨參141照）。
2（二）被告於107年11月10日原告起訴狀送達後仍為侵害系爭3商標之輸出行為，已如前述，是就現有既存危險狀況加以4判斷後，認原告之系爭商標，在客觀上日後被侵害之可能5性極大，而有繼續遭被告侵害之虞，故原告依商標法第696條第1項規定為訴之聲明第2項之請求，為有理由，應予7准許，爰判決如主文第2項所示。
8四、金錢損害賠償：
9（一）按「就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額10。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額」，11商標法第71條第1項第3款定有明文。
12（二）次按：「商標法第71條第1項第3款所設『零售單價倍數13或總額（法定賠償額）』之規定，係為減輕商標權人之舉14證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之15件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求16者，不以證明損害及其數額為必要」（最高法院106年度17臺上字第1179號民事判決意旨參照）。
18（三）依被證5、13被告所提之出口報單及財政部關務署108年197月2日臺關緝字第1081013455號函所檢附被告公司10520年10月30日至108年6月25日出口申報資料（見外放證21物袋）：「紐力活砂仁綜合蔬果酵素飲品」單價為美金8622元（見本案卷第113頁），「紐力活山藥綜合蔬果酵素飲23品」單價為美金48元（見本案卷第115頁），「紐力活金24銀花綜合蔬果酵素飲品」單價為美金59.36元、「紐力活綜25合植物固體飲品」單價為美金62.16元（見本案卷第427頁26）。
27（四）依被告之侵權情節，包括原告107年11月10日送達起訴151狀之後，被告仍繼續為侵害系爭商標之行為，縱無故意亦2屬重大過失（已如前述）、依上開資料所示被告製造、輸3出標示系爭商標之系爭商品數量、單價等一切情狀，認被4告至少應負擔系爭商品零售單價14倍以上之金額，是原告5請求給付10萬元及利息，為有理由，應予准許，爰判決如6主文第1項所示。
7五、假執行：
8（一）本判決第1項所命給付金額並未逾50萬元，依民事訴訟法9第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依10同法第392條第2項規定，准被告預供相當擔保後免為假11執行。
12（二）本判決第2項部分，經核原告如供擔保聲請假執行，而依13強制執行法第129條達到本案執行之效果，其對被告之影14響重大，如將來終局確定判決原告之訴為無理由，則未必15完全能以原告之供擔保予以回復被告之損害，故此部分性16質上不適於假執行（本院107年度民商上字第19號民事判17決，亦同此見解），故此部分假執行之聲請尚非適法，而18應予駁回，爰判決如主文第5項所示。
19肆、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。
20伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院21斟酌後，認均於判決之結果不生影響，自無庸一一論述，併22予敘明。
23陸、據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第7924條，判決如主文。
25中華民國108年9月10日26智慧財產法院第三庭27法官伍偉華161以上正本係照原本作成。
2如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如3委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
4中華民國108年9月10日5書記官吳祉瑩617