裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年聲再字第110號刑事裁定
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定99年度聲再字第110號再審聲請人即受判決人 江明南
楊雅婷 上二人共同選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列聲請人等因違反毒品危害防制條例案件，對於本院97年度上訴字第858號中華民國97年11月11日確定判決（一審案號：臺灣雲林地方法院96年度訴字第433號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第1470號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨以：㈠原確定判決採取內政部警政署刑事警察局96年4月20日刑鑑
字第0960038050號鑑定書（偵卷第93頁）、96年8月23日刑鑑字第0960106253號鑑定書（一審卷㈠第l04頁至第105頁）及該機關97年l月18日刑鑑字第0970005393號函（一審卷㈠第143頁），作為認定原確定判決附表一編號3號至19號之扣案物品含有第三級毒品愷他命成分之證據（見原確定判決第12頁倒數第15行起），惟上開文書均係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，必須符合法律所規定之例外情形，方得認有證據能力，自應於判決內詳敘上開文書應具有證據能力之依據及心證理由始得採為不利於聲請人之證據，乃原確定判決未就該審判外之書面陳述是否具備前揭要件加以審認說明，自難謂採證無違反證據法則之違誤。故內政部警政署刑事警察局96年4月20日刑鑑字第0960038050號鑑定書、96年8月23日刑鑑字第0960106253號鑑定書及該機關97年l月18日刑鑑字第0970005393號函，應不得作為認定原確定判決附表一編號3號至19號之扣案物品含有第三級毒品愷他命成分之證據，此情為對聲請人有利之事證，應足為聲請人有利之認定，自應認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定證據所應具備之新穎性及確實性之要件。
㈡原確定判決引用共同被告江明南在警詢、第一審法院交互詰
問及96年3月9日檢察官偵查中所為之陳述，採為認定聲請人江明南與楊雅婷間具有犯意聯絡之共犯關係之證據（見原確定判決第14頁倒數第5行起及第15頁倒數第9行起）。惟鈞院前審就上開共犯證人未再行交互詰問，且於審判期日，僅以包裹方式訊問:「對江明南之供述，有何意見？」一語權充，究竟係訊問各該被告對於本人之陳述有何意見，或對於其他有共犯關係之被告所為之證述有何意見，已屬不明，且未就上開可為證據之筆錄，踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見，即逕交互採為被告等論罪科刑之基礎，自難謂採證無違反證據法則之違誤。故原確定判決應尚不得以共同被告江明南在警詢時、第一審法院交互詰問時及於96年3月9日在檢察官偵查中所為之陳述，作為認定聲請人江明南與楊雅婷間有犯意聯絡之共犯關係之證據，而為聲請人不利之認定，該情應屬對聲請人有利之證據，故自應認符合刑事訴訟法第420條第1項第
6款所應具備之新穎性及確實性之要件。㈢有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由
，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。聲請人楊雅婷否認共同製造毒品犯行，辯稱：伊完全不知情，是江明南要伊抄寫筆記本內容，伊就照江明南指示抄寫，未與江明南一同製造藥品，查獲當日才剛從台北下來等語，而依證人江明南96年3月9日、5月17日偵訊筆錄，及97年5月20日一審審判筆錄所載，顯難認為聲請人楊雅婷已有與江明南共同製造第3級毒品之認定。而共同被告江明南上開證述筆錄係於本案判決確定前已存在，其內容為對聲請人楊雅婷有利之事證，應足為聲請人楊雅婷並無原確定判決所認與江明南共同製造第3級毒品既遂罪犯行之認定，自已符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定證據所應具備之新穎性及確實性要件。
㈣依原審判決認定之事實，聲請人楊雅婷參與本件製造愷他命
毒品之工具原料購買及搬運之行為（見原確定判決第2頁），理由內亦僅認聲請人楊雅婷有負責記帳及購買工具之分擔行為（見原確定判決第15頁倒數第5行），均屬犯罪構成要件以外之行為，則原確定判決論處聲請人楊雅婷與聲請人江明南為共同正犯，自應於理由欄敘明聲請人楊雅婷係以自己犯罪之意思而參與犯罪，始稱適法。原確定判決雖依憑扣案之聲請人楊雅婷所有如原判決附表二編號13之筆記記載內容認定均與本件製造愷他命之犯行有關（見原確定判決第15頁第10行起）及被告江明南於96年3月9日檢察官偵查中供稱：
「一部分是我跟楊雅婷去買的，一部分是 小林 拿過來的，楊雅婷知道有人託我做老鼠藥」等語（見原確定判決第15頁倒數第9行起），而判斷「被告楊雅婷對於被告江明南製造愷他命之犯行確實有所認識，且有負責記帳及購買工具之分擔行為」（見原確定判決第15頁第7行起）。但聲請人楊雅婷「參與製造愷他命前之購買工具原料準備工作」、「負責記帳」，均屬參與製造第三級毒品愷他命之犯罪構成要件以外之行為，聲請人楊雅婷是否係以參與製造第三級毒品愷他命犯罪之意思而參與犯罪，原確定判決並未敘明其憑以認定之理由，自有理由不備之違誤。縱認聲請人楊雅婷對於江明南製造愷他命之犯行有所認識，且有負責記帳及購買工具之犯罪構成要件以外之行為，惟亦無遽為論斷聲請人楊雅婷係以自己犯罪之意思而參與犯罪，而與聲請人江明南具有共同正犯關係，原確定判決之論斷與證據及論理法則自屬有違。
㈤原確定判決附表一物品扣案物品中，並無經純化結晶之愷他
命存在，而原確定判決附表一編號5之愷他命原料水1桶，經法務部調查局鑑定結果，淨重約15.30公克，固含有第三級毒品愷他命之成分，惟其含量甚微，純度僅為百分之三。依卷附內政部刑事警察局函及鑑定人 黎添來 之證言，愷他命之製造過程，應經鹵化、氫化、純化三階段，滷水係屬中段即氫化階段完成後之主要產物，雖含有甲基安非他命之成分，但因其中可能存有其他未反應之原料等物質，尚不能供人直接施用，則該滷水似仍屬半成品，是否已屬毒品危害防制條例所列之第3級毒品愷他命自屬有疑。而上開有利於聲請人江明南及楊雅婷二人之證據係於本案判決確定前已存在，其內容為對聲請人有利之事證，應足為聲請人並無如原確定判決所認定共同製造第三級毒品（聲請狀誤繕為登載不實事項於公文書）之犯行，自已符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之證據應具備之新穎性及確實性要件。
㈥綜上所述，本案顯有原確定判決所未發現被告應受無罪判決
之確實新證據存在，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院99年度台抗字第388號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號判例參照）。再者，所謂新證據足以影響原確定判決事實之認定，係指已在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者而言，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由（最高法院20年度抗字第8號判例參照）。
三、經查：㈠聲請意旨㈠、㈡、㈢、㈣，係爭執原確定判決採證認事違反
證據法則，且未敘明憑以認定聲請人楊雅婷參與製造第三級毒品愷他命犯罪之意思而參與犯罪之理由，及未敘明不採用對聲請人楊雅婷有利證據之理由，而有判決理由不備之之違背法令等情，惟聲請人指稱前開部分，依上開說明，應係爭執原確定判決違背法令與否問題，縱然屬實，亦應另循非常上訴程序救濟，尚非再審法院所得審理之範圍，依首揭說明，聲請人所提出之此部分再審事由，難認有理由。
㈡聲請意旨㈤係爭執原確定判決附表一物品扣案物品中，並無
經純化結晶之愷他命存在，原確定判決附表一編號5之愷他命原料水1桶，固含有第三級毒品愷他命之成分，惟其含量甚微，純度僅為百分之3，且依內政部刑事警察局函及鑑定人黎添來之證詞可知，愷他命之製造過程，應經鹵化、氫化、純化三階段，滷水係屬中段即氫化階段完成後之主要產物，雖含有甲基安非他命之成分，但因其中可能存有其他未反應之原料等物質，尚不能供人直接施用，則該滷水似仍屬半成品，是否已屬毒品危害防制條例所列之第3級毒品愷他命自屬有疑，此有利於聲請人江明南及楊雅婷之證據係於本案判決確定前已存在，其內容為對聲請人有利之事證，應足為聲請人江明南及楊雅婷並無共同製造第三級毒品之犯行，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之證據應具備之新穎性及確實性要件云云。惟查，原確定判決理由欄中乙、壹、
二、㈣之⒉詳述「本件扣案如附表一所示之物，均含有愷他命成分，已如前所述，而附表一編號3號至5號所示之物純度分別為27%、8%及3%，目前國內所查獲之愷他命主要外觀型態為白色結晶鹽，且純度約80%以上，惟亦發現少部分為透明液體狀，其濫用方式有將結晶之愷他命直接吸入鼻腔、吞食或將液體注射體內等3種，有內政部警政署刑事警察局97年1月18日刑鑑字第0970005393號函（原審卷一第143頁）1份附卷可憑。」，復於原確定判決理由欄乙、壹、二、㈣之⒊援引證人即內政部警政署刑事警察局鑑定人員黎添來於本院審理時證稱：「（如果純度未達八、九十，是否可以適於人體吸用？）純度八、九十係鑑定結果，吸用者只要施用的毒品有Ｋ他命的成份就能達到他施用的效果。（依照鑑定經驗，純度達到多少，可以達到吸用效果？）達到效果應該要詢問人體代謝的，其實只要有成份可以刺激到神經就可以達到，這要因人而異的及他的濫用程度。…（是否毒品內有Ｋ他命成份，不管純度有多少，如果拿來施用的話，就可以達到效果？）是否可以達到效果，因人而異，及濫用程度，如果剛剛吸食者，一點點就可以有反應，如果有一段歷史的人就要多一點，裡面只要有成份就可以拿來用。…（他是否可稱屬於半成品狀態？）半成品定義不明，就化學反應而言，只有原料轉到你要的東西，就算成功了，市面上鑑定的白色結晶，本件係還沒有達到那種程度。」等語（本院卷第157、159頁）」（見原確定判決第16頁倒數第9行以下至18頁第10行），從而，原確定判決已就聲請人再審理由㈤所提證據資料均詳予調查審酌，聲請人猶執前詞，核與證據資料為法院、當事人所不知，事後方行發見之再審證據「嶄新性」要件不符，非屬新證據，聲請人此部分聲請，亦嫌無據。
四、綜上所述，本件聲請意旨所指或屬非常上訴範疇，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審事由無涉；或所提證據並非屬事實審法院判決前已存在，而未經發現，而不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款證據「嶄新性」要件，揆諸前開說明，應認本件再審之聲請，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文中華民國99年12月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官魏芝雯中華民國99年12月29日