裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(四)字第482號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(四)字第482號上訴人即被告丙○○選任辯護人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第835號中華民國90年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第7658號、89年度偵續字第280號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○，連續幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○、乙○○均明知 歐勝景 （另由檢察官通緝中）與謝進發（業經判處有期徒刑八月確定）等，係以虛設行號培養不實信用之方法，向各行庫申請開立支票帳戶後，請領支票販賣，並預先鎖定於一定時間，使支票同時退票，而使不知情之執票人所執支票無法兌現，以此方式詐得財物，竟均基於幫助詐取他人財物之概括犯意，先由歐勝景以謝進發名義在臺南市○○街○○○巷○號虛設「進發精品百貨行」，向遠東國際商業銀行、臺南市第三信用合作社等行庫，申請甲存支票存款帳戶。由乙○○介紹 吳宜璋 （業經判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）提供資金交丙○○存入銀行，並於八十五年十二月十二日，向臺南市第三信用合作社及八十五年十二月二十八日，向遠東國際商業銀行，領取支票使用，俟培養信用，順利領取較多數量之支票後，其中百分之七十之支票分給歐勝景，餘百分之三十分給丙○○、乙○○及吳宜璋，丙○○、乙○○及吳宜璋計分得每本各二十五張之支票二本（計五十張）。歐勝景再以每張支票新臺幣（以下同）三千元之價格向丙○○、乙○○、吳宜璋等買回。復以每張人頭支票以五千至八千元販賣予戊○○等人使用，總計退票金額達二千五百零三萬二千一百七十三元。嗣因吳宜璋於犯罪後，良心不安，在未被有偵查權之公務員或機關發覺前，向法務部調查局臺南縣調查站自首坦承犯行，因而查獲。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告丙○○、乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二等規定，裁定行簡式審判程序，且不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、訊據被告丙○○、乙○○就上揭犯罪事實供認不諱。核與證人戊○○、甲○○、丁○○證稱：謝進發金融機構開戶，僅係人頭帳戶（詳調查卷第七頁至第二十六頁）；而被告丙○○、乙○○均明知歐勝景係利用謝進發名義虛設行號培養不實信用後，向各行庫申請領支票販賣，竟由乙○○介紹吳宜璋提供資金交丙○○存入謝進發之銀行帳戶，培養信用，並於領得支票後，由吳宜璋、丙○○、乙○○分得空白支票百分之三十，再以每張三千元之價格售予歐勝景等情，亦據同案被告即證人吳宜璋證述明確(見調查卷第一至三頁）。此外，並有遠東國際商業銀行、臺南市第三信用合作社開戶資料、退票資料等（見調查卷第三十七至三十九頁、第四十三頁、第四十五頁、原審卷第五十二至五十八頁、第七十三至七十五頁、第一二三頁、第一二四至一四八頁、本院上更二卷第四十一至八十一頁、第八十四至一０二頁）附卷可佐。被告丙○○、乙○○上揭自白核與事實相符，自可採信，本件犯罪事實明確，被告二人之犯行，均足可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
(一)刑法第三百三十九條第一項詐欺罪，法定刑得併科銀元一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
(二)修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
(三)刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
(四)修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
(五)本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，雖易服勞役之折算標準部分以新法有利被告，然罪數之論定及罰金刑之科處以舊法有利被告，自應以罪數認定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、按人頭帳戶請領使用之支票俗稱「芭樂票」，乃由大盤尋覓人頭以虛設行號培養信用，通過金融機構徵信之方式而大量取得，專供販售予不特定人牟利，是不問大盤或人頭，於支票售出後，均無使其兌現之意思；另一方面，明知為「芭樂票」而仍購買使用者，則係著眼於支票可以作為支付工具，卻無須立即兌現之特性，藉以與人進行交易而詐取財物或利益。則於前開「芭樂票」運作模式中，實際施用詐術，使人陷於錯誤而給付財物、利益者，乃購買「芭樂票」使用之人，至於召募人頭申辦支票之大盤，以及提供人頭者，實際上均未參與上述詐欺之構成要件行為，而僅基於幫助之犯意提供詐欺工具，故核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之幫助犯，應依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之。公訴意旨認上揭被告二人上揭行為即構成詐欺罪，而認渠等涉嫌刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，應有誤會，惟其基本構成要件既屬相同，本院仍應審理，並變更起訴法條。另按刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助犯罪，要亦各負幫助責任，仍無適用該條之餘地，最高法院三十三年上字第七九三號判例可資參照。被告所為既係構成幫助詐欺罪，依前揭判例意旨，即無成立共同正犯之可能，檢察官認被告二人或與甘萬來等人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，亦有未洽。再被告先後數次提供資金，使人頭戶得請領支票，提供「芭樂票」與不特定人行使詐術之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同之罪，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並依同法第七十一條第一項規定先加重後減輕之。
五、原審以被告丙○○、乙○○涉有犯行，予以論罪科刑固非無據。惟查：原審以被告丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪。被告丙○○、乙○○與歐勝景、謝進發、吳宜璋等均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，適用法條即有未合，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告丙○○、乙○○提供資金予人開立人頭帳戶，請領支票使為「芭樂票」供不特定人行使，足以影響金融秩序，惟就參與之犯罪情節，尚屬次要角色，犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告二人犯後坦承犯行之態度等情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。
七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三十條第二項、第三百三十九條第一項，修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰緩提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳嘉琍中華民國96年2月1日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。