裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴字第183號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蕭振盛指定辯護人洪大植律師（義務辯護人）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第
227號），本院判決如下：
主文蕭振盛殺人未遂，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、蕭振盛係 陳俊義 之鄰居，兩人時常相約飲酒。蕭振盛於民國
103年1月5日凌晨2時51分前某時起，在新北市○○區○○街○○號陳俊義住處客廳，與陳俊義及陳俊義之堂弟 陳春生 飲酒、聊天。聊天中，蕭振盛因稍早與陳俊義賭博輸錢，心有不甘，乃與陳俊義起口角爭執，陳俊義並以臺語對蕭振盛稱：「你娘回來」等語，引起蕭振盛不滿；蕭振盛又見陳俊義在計算稍早共賭贏多少錢，此時蕭振盛雖因飲酒致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，惟對於持菜刀朝人體頭、頸部砍去，極可能造成該人死亡仍有認識，猶因心生憤怒，萌生殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，而步行至陳俊義住處廚房，拿起陳俊義所有之菜刀1把，返回客廳，從彼時仍在點鈔數錢之陳俊義後方，砍向陳俊義後頸部及左側耳後各1刀，使陳俊義受有左側耳後及後頸部開放性傷口（長7公分、深7公分）之傷害。
嗣經陳春生發覺奪下菜刀，並報警到場處理，扣得蕭振盛行兇用之菜刀1把。陳俊義於同日凌晨4時50分許經送醫治療後倖免於死。
二、案經陳俊義告訴暨新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示對全部證據之證據能力均不爭執且同意作為證據（本院卷第20頁反面），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議。本院審酌被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為證據。
二、事實認定訊據被告固坦承其於上開時、地，與告訴人陳俊義、證人陳春生一同飲酒，嗣因稍早賭輸錢及口角爭執心生不滿，遂從廚房取出菜刀砍傷告訴人後頸部等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時沒有要殺死告訴人的意思，是想叫告訴人不要再罵人，當時只有砍一刀，第二刀是不小心撇到；當時告訴人只有頭頸部沒有衣服覆蓋露出皮膚，才從那裡劃過去；伊與告訴人從小就認識，是鄰居也是好朋友，以前並沒有因酒後爭執而打架之情形；當時伊喝醉酒，不知道拿刀砍人頭頸部會造成死亡云云。辯護人則為其辯護以：被告與告訴人認識已久，亦無置告訴人於死地之深仇，係因告訴人言語激怒，一時氣憤於酒意下才持刀砍傷告訴人，僅係一時情緒抒發；自證人陳春生所描繪現場位置觀之，被告當時從廚房出來所能看到告訴人露出的明顯部位只有脖子，才會砍傷脖子，請改依傷害罪判決云云。惟查：
（一）被告於前開犯罪事實欄所載時間、地點，因與告訴人酒後發生口角，心生不滿，即持扣案之菜刀砍向告訴人之後頸部等事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均供承不諱（偵卷第8頁反面、第9頁、第24頁反面、第62頁；本院卷第20頁、第41頁反面、第42頁），核與證人即告訴人陳俊義於警詢、偵查及本院審理時之證述（偵卷第33頁、34頁、第50頁反面；本院卷第33頁反面至第35頁反面）、證人陳春生於警詢、偵查及本院審理時之證述（偵卷第10頁、第50頁反面；本院卷第35頁反面至第38頁）及證人即案發當日到場處理之員警 陳豐鑫 於本院審理時之證述（本院卷第38頁反面至第40頁）大致相符，並有刑案現場照片4張（偵卷第17頁、第18頁）在卷及菜刀1把扣案可佐。告訴人因而受有左側耳後及後頸部開放性傷口之傷害，則有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）診斷證明書及急診病歷各1份（偵卷第19頁、第40頁至第47頁）、告訴人傷勢照片4張（偵卷第55頁至第58頁）可證；其中後頸部開放性傷口長7公分，深
7公分乙節，有上開急診病歷之記載可考（偵卷第41頁），此部分事實足堪認定。
（二）被告及辯護人固以上開情詞置辯。然查：
1.刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號判決意旨參照）。又殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。又頭、頸部為人體之生命中樞，有大腦、小腦、腦幹、頸椎及動脈等重要器官，構造甚為脆弱，屬人體要害部位，倘持銳利之菜刀揮砍，足致腦殼破裂、頸椎或動脈斷裂而大量出血致死之結果，此乃一般人所周知而得預見之事。被告係成年人，有相當社會歷練，於案發之際雖有酒醉，然尚未至意識不清而無法辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度（詳後述），對上開情形自難諉為不知。
2.經本院當庭勘驗扣案之菜刀，其刀刃部分長17公分，含刀柄長27公分，刀刃寬9公分，金屬材質，質地沈重，刀刃部分已略生鏽，並非甚為鋒利等情，有本院勘驗筆錄及該菜刀之照片在卷足參（本院卷第20頁反面、偵卷第18頁），可見上開菜刀雖非甚為銳利，然係質地厚實沈重之剁骨用菜刀，極具殺傷力，如持以砍向人之頭頸部，極有可能造成大量出血、傷及骨頭甚至死亡之結果。
3.另觀諸證人陳俊義於本院審理中證稱：其當時感覺得出來被告砍兩刀，一刀橫的、一刀直的；被告砍的力道很大力，刀子的聲音都可以聽到，骨頭也差點要斷掉等語（本院第35頁）。佐以告訴人受傷之部位在後頸部及左側耳後，均為人體之重要部位，其中後頸部傷口長達7公分，深度亦達7公分，若非被告用力持菜刀砍向告訴人，上開刀鋒不甚銳利之菜刀，當不足以造成如此深度之傷勢，顯見被告當時下手力道猛烈，造成人體傷害極大；況告訴人所受傷勢有2處，即被告持刀砍傷告訴人一刀後，猶未停歇，仍下手砍傷第二刀，足認被告顯非僅欲教訓告訴人，否則當無須再砍第二刀。依告訴人所受傷勢觀之，被告所辯力道非重、僅有砍一刀云云，顯僅係卸責之詞，洵無可採。由此綜合判斷，被告於行為時主觀上已預知持菜刀朝人體頭、頸部砍去，極可能生致人於死之結果，猶因心生憤怒，萌生殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意乙節，已堪認定。
4.被告雖另辯稱：伊與告訴人並無財務糾紛，並無仇恨，僅係因酒後謾罵而生爭執云云。然查，被告於偵查中已自承係因玩骰子賭輸錢，其在算輸贏多少錢時，告訴人口出三字經謾罵（偵卷第62頁反面）；復於本院審理中坦承，其與告訴人於案發前因賭博骰子而輸光身上僅有之新臺幣（下同）1千元，告訴人又載被告回家拿甫領取之工資1萬元，被告竟又全部輸光，嗣後其與告訴人一同飲酒，即因告訴人在計算共贏了多少錢而生口角爭執（本院卷第41頁反面、第42頁）。是以，本件被告犯案之動機即在於其因賭博將其工資全數輸予告訴人，心有不甘，加之眼見告訴人當面計算贏得被告之金錢，並出言謾罵被告，自此即萌生殺人之不確定故意，是其上開辯解並非可採。
（三）綜上所述，本院審酌告訴人所受之傷勢非輕，且均位於人體之要害部位、被告使用之兇器係極具殺傷力之沈重菜刀，兼衡被告因賭債及口角糾紛心生怨懟，已足認其具有殺人之不確定故意。被告辯稱其並無殺人犯意云云，要非可採。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（二）被告已著手於持刀砍殺告訴人之行為，惟因在旁之證人陳春生將菜刀奪下而放棄犯行，且告訴人經送醫急救後，倖免於死，故被告所為應屬障礙未遂犯，爰依刑法第25條第
2項規定，予以減輕其刑。
（三）按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第19條第1項、第2項、第
3項分別定有明文。次按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。再按行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（最高法院96年度台上字第6992號判決意旨參照）。查被告於案發當日自晚上8、9時許即開始飲酒，期間約2、3個小時，其與告訴人、證人陳春生三人共喝了約10罐啤酒，被告和告訴人另外還有繼續喝米酒，此經證人陳春生、陳俊義證述在卷（偵卷第10頁反面、本院卷第37頁反面、第34頁反面）。且據證人陳春生證述：
（被告）看起來差不多醉了，我把他刀子拿起來帶他到後面的巷子時，他已經坐在地上，警察到時他還坐著那裡等語（本院卷第37頁反面至第38頁）。另據證人即到場處理之員警陳豐鑫證述：被告在警車上酒味很濃，應該是喝醉了，他的眼神渙散，講一些話一直重複，說被害人罵他之類的話；帶回來（分駐所）時看他精神狀況不好，有先讓他休息，後來要作第一次筆錄時，聽他講話的感覺意識仍不太清醒無法應對，就又讓他休息，所以休息到6、7點才開始製作筆錄；我們到現場時他是坐在地上，他可以走但是走路不穩；是因為酒醉而走路不穩，因為他眼神渙散，講話重複沒有重點等語（本院第39頁正反面）。本院審酌被告飲酒數量、混和不同種酒類（啤酒及米酒）飲用、飲酒時間長達2、3小時及行為當時之言語、神情姿態、行動能力等一切言行表徵，堪認被告在為本案犯行之際，已有因酒醉致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。另觀諸證人陳春生證稱：其上廁所回來，看到被告手拿菜刀，問他「為何這樣？」他說他心情不好；其問被告「你怎麼拿著刀？」被告說「我不爽」等語（本院卷第37至38頁），足見被告行為當時雖已喝醉，然尚能步行至廚房拿取菜刀，且能與證人陳春生應對，因而酒醉僅致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低而已，並未至不能辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為能力之狀態。又被告以往並無因酒後發生傷害、殺人案件之前案資料，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。此外，被告亦於準備程序自承與告訴人過去時常相約飲酒、聊天，均未有因酒醉而發生爭執之情形（本院第20頁），尚難認被告對自己飲酒後可能失控為殺人等暴力行為具有充分之認知或預見，亦無從認定被告在本次飲酒之際，係事先已有犯罪意欲，故意使自己陷於衝動狀態俾便隨後為犯罪行為，或事先已預見自己陷於衝動控制能力不佳之情狀後可能再度發生殺傷他人等犯罪行為，而仍執意飲酒。依上開說明，自不應適用刑法第19條第3項規定，爰仍依同條第2項規定，就其所犯之罪予以減輕其刑，並依法遞減之。
（四）本件被告砍傷告訴人後，係由證人陳春生撥打119電話報警，並於報案內容表示有人被刀砍傷，雖未提到砍人者係何人，惟員警陳豐鑫抵達現場時，即經陳春生當場告知砍人者應係被告，陳春生向員警表示蕭振盛拿著刀子，被害人在流血，此據證人陳豐鑫證述在卷（本院卷第38頁反面），足認此時被告之犯罪即已被發覺，員警陳豐鑫並開始尋找被告，嗣於案發現場客廳後面走廊發現被告，斯時被告固向員警坦承其砍傷人，然僅為自白，仍不構成自首。
（五）爰審酌被告與告訴人為結識多年之鄰居兼朋友，彼此間並無深仇大恨，僅因賭博輸錢及酒後口角細故，竟恣意砍殺告訴人，法紀觀念顯有偏差；上開砍殺行為雖幸未剝奪告訴人之生命，惟其所為對於告訴人之人身安全仍造成相當損害；並審酌被告犯後表示知錯，尚有悔意，並與告訴人調解成立，調解內容為被告應於103年4月21日前給付告訴人25萬元，然迄今均未依調解條件履行，其犯後態度尚難認為良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）扣案之菜刀1把，雖係被告持以砍殺告訴人之物，然因證人即告訴人於偵查中證稱上開菜刀係伊所有（偵卷第51頁），並非被告所有，又非違禁物，本院無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀到庭執行職務中華民國103年5月21日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月22日
書記官黃婉晴附錄本案論罪科刑法條刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。