裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第316號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第316號上訴人即被告 邱建南 選任辯護人 江采綸 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國107年7月24日107年度簡字第243號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第6159號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定，本判決之事實、證據及理由，均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、上訴人即被告邱建南（下稱被告）及辯護人上訴意旨略以：被告願坦承認罪，犯後態度良好，且被告所持愷他命香菸本僅欲供己施用，係遭友人 許志成 、Ａ女擅自拿取施用，為免破壞情誼始未加阻止，犯罪情狀顯然較輕，原判決量刑仍有過重，請求對被告從輕量刑並賜予緩刑宣告等語。經查：
㈠被告於本院第二審雖為認罪之表示，惟審酌被告於警、偵原
已自白犯行，供承案發當日為慶生之故，提供愷他命香菸供友人施用同樂等語明確（見警卷第7頁、他卷第47頁），竟於原審翻供否認犯行，辯稱愷他命僅欲供己施用云云，經原審就被告如何知悉友人許志成及Ａ女有施用愷他命習慣、案發當日如何約好一起施用愷他命、又如何明知許志成及Ａ女當時身上並無愷他命、如何攜帶愷他命前往許志成住處並當場製成愷他命香菸、如何置於桌上供各人取用吸食、被告所辯供己施用如何不可採信等各節，均就卷內事證互為勾稽論述綦詳（見原審判決事實及理由欄二、㈡所述），被告上訴後始再為認罪表示，但仍稱本案愷他命原僅欲供己施用云云，置原判決上開明白論述於不顧，復未能指出原判決之認定有何違反經驗法則或論理法則之不當或違法，徒見被告力求卸責以謀減刑之僥倖心態，不能認為犯後態度良好，自無從以被告認罪之表示，據以減輕其刑。
㈡被告及辯護人雖請求給予緩刑宣告，惟被告於偵查期間原坦
承犯行，卻於原審時飾詞否認，再於上訴審為認罪表示，但仍圖求卸責未能完全坦承等情，均如前述，難認被告確有真實悔悟之心，原審所宣告之刑，自有執行之必要，始足以維持法秩序，自不宜給予緩刑之宣告。
三、綜上所述，被告及辯護人之上訴理由均不足採，本件上訴應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉嘉凱聲請簡易判決處刑，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官李貞瑩法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年11月29日
書記官許弘杰附件（原審判決）：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決107年度簡字第243號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告邱建南上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第6159號），本院判決如下：
主文邱建南犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、邱建南明知愷他命（學名Ketamine、俗稱K他命）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品外，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106年2月3日23時許，在許志成位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，將愷他命摻入香菸內（重量不詳，無證據證明轉讓淨重達20公克以上），並置於桌上，任由許志成、代號0000-000
000之成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）取之點燃吸食，以此方式無償轉讓愷他命予許志成、Ａ女1次。嗣警方偵辦妨害性自主案件，Ａ女、許志成製作警詢筆錄時，主動陳述曾施用愷他命，並供出邱建南上揭轉讓愷他命之犯行，而為警循線查獲上情。
二、訊據被告邱建南固不否認有於前揭時間，與證人許志成、Ａ女一同在證人許志成前開住處施用愷他命，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：當天 伊有 帶愷他命到證人許志成家，並當場摻入香菸，捲成約8根愷他命香菸後，部分放在伊身上，部分置於桌面上，是要供自己施用，許志成、Ａ女是施用他們自己所有的愷他命香菸云云。經查：
㈠被告有於106年2月3日晚上23時許，攜帶愷他命至證人許
志成位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，並當場將愷他命摻入香菸，捲成約8根愷他命香菸後，部分放在被告身上，部分置於桌面上；被告及證人許志成、Ａ女當天均有施用愷他命等情，業據被告於警詢、偵查中及本院訊問時供陳在卷，核與證人許志成於警詢、偵查中及本院訊問時、證人Ａ女於偵查中及本院訊問時證述大致相符，復有被告與證人Ａ女於106年2月3日通訊軟體LINE對話紀錄附卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡證人許志成於警詢及偵查中證稱：106年2月3日是被告生
日，晚上約23時左右，在伊高雄市○○區○○路○○巷○○號住處房間內，伊、伊女朋友Ａ女與被告一起吸食愷他命，愷他命是被告帶來提供給渠等一起施用的，沒有收錢等語（參他字卷第1379號第18頁反面、第19頁、他字卷第1379號第39頁反面），及於本院訊問時證稱：伊於警詢時陳述的都屬實，
106年2月3日是被告生日，當天有幫被告慶生，被告攜帶愷他命粉末來找伊及Ａ女，並當場捲成愷他命香菸，捲好後的愷他命香菸放置在桌上，被告沒有跟伊及Ａ女說不可以拿被告放置在桌上之愷他命香菸吸食，伊身上有1、2根愷他命香菸，供伊自己吸食都不夠，伊應該有拿取被告放在桌上之愷他命香菸吸食，Ａ女當場也有吸食愷他命香菸等語明確（參本院卷第74至77頁），核與證人Ａ女於偵查中證稱：被告有拿愷他命至伊男朋友（即證人許志成）之住處說要抽愷他命香菸，詳細時間伊不記得了，當天確實有抽到被告給的愷他命香菸，被告有無收費伊不清楚，都是伊男朋友在處理的等語（參他字卷第42頁），及於本院訊問時證稱：106年
2月3日有與被告、證人許志成一起在證人許志成之住處施用愷他命香菸，當天有看到被告在捲愷他命香菸，被告捲好後就放在桌上，沒有告知在場的人不可拿取吸食，伊有拿桌上捲好的愷他命香菸吸食等語（參本院卷第52至55頁）大致相符。被告於警詢時亦陳稱：106年2月3日是伊生日，當天伊確實有攜帶愷他命過去證人許志成住處，提供給證人許志成及Ａ女施用，大家一起開心，是沒有任何代價提供給他們施用等語（參高市警鳳分偵字第10671456900號卷第7頁），復於偵查中陳稱：當天伊有帶愷他命及咖啡包給證人許志成及Ａ女施用，他們也有買等語一致（參他字卷第47頁）。復觀之被告與證人Ａ女於案發當天上午8時54分許、下午
1時26至28分許之LINE對話紀錄（「奇」為證人Ａ女、「 沈默 」為被告），「沈默」：東西你們處理嗎？「奇」：我們現在沒辦法，過年出去花光了。我們現在又沒有資金。「沈默」：你們那沒有東西吧。「奇」：沒有。（參偵卷第88頁、第88頁反面、第90頁反面），被告及證人Ａ女於本院訊問時均陳稱對話紀錄中所稱之「東西」，係指愷他命（參本院卷第13、53頁）。被告迄至本院訊問時，翻異前詞，改稱並未轉讓愷他命予證人許志成、Ａ女，顯與前開證據不符，應係臨頌卸責之詞，委難採信，應以其於警詢及偵查中所述較為可信。是以，互核上開證據，足認被告於案發前即已知悉證人許志成及Ａ女有施用愷他命之習慣，且於106年2月3日與證人許志成及Ａ女約好要一起施用愷他命，其當天至證人許志成住處前已知悉證人許志成、Ａ女並無可供渠等三人一起施用之愷他命，仍攜帶愷他命前往證人許志成住處，當場將之摻入香菸，捲成愷他命香菸後，將部分愷他命香菸公開置於桌上，其亦未向在場之證人許志成及Ａ女表示不得拿取其放置於桌上之愷他命香菸吸食，倘依被告所述其捲好的愷他命香菸僅欲供己施用，何需將之公開置於桌面，若置於桌面，又為何不一開始清楚告知在場之人不許隨意拿取施用？足徵被告將愷他命香菸置於桌上，未告知在場之證人許志成及Ａ女不得拿取吸食，即係允許證人許志成、Ａ女拿取吸食，而以此方式轉讓愷他命予證人許志成及Ａ女。
㈢至證人Ａ女雖於本院訊問時證稱：當天被告捲好的愷他命香
菸跟他們自己所有的愷他命香菸都放在一起，要施用的人就自己拿等語（參本院卷第55頁），然證人Ａ女於偵查中及本院訊問時，就渠等當天約好要一起施用毒品，有無約定毒品由何人提供、其與證人許志成吸食被告攜帶至證人許志成住處之愷他命香菸有無付費等情，均答稱伊不清楚，是證人許志成在處理，不是伊處理的（參他字卷第42頁、本院卷第52頁），顯見就當天置於證人許志成住處桌上之愷他命香菸係何人所有，應係證人許志成較為清楚，且依前揭LINE對話紀錄，Ａ女已向被告表示其與證人許志成無愷他命可供渠等三人施用，亦無資金購買，則證人Ａ女此部分之證詞，顯與證人許志成及前揭LINE對話紀錄不符，不足以為有利被告之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年
6月25日管證字第0980005953號函可參。本件被告係將愷他命摻入香菸，捲成愷他命香菸後轉讓給證人許志成、Ａ女乙節，已如前述，是該愷他命應屬粉末，而非針劑，非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而
104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。核被告所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。聲請意旨認被告係構成毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，容有未合，惟二者之基本社會事實同一，且本院於訊問復已告知被告上開法條及罪名（詳本院卷第11、24、36、72頁），並不影響被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告以一行為，同時轉讓愷他命予許志成、Ａ女等2人，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從同一重之轉讓偽藥罪處斷。
四、爰審酌被告明知愷他命對於人體健康甚具危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍轉讓愷他命予他人施用，不僅破壞政府對於毒品之控管，對於社會治安亦有負面影響，所為實屬不該；兼衡被告轉讓愷他命之對象許志成及Ａ女均係本有施用愷他命習慣之被告友人，尚非與被告毫不認識之人，犯罪所生危害相對較輕，暨其高中肄業之智識程度，自述家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、末查被告為警搜索時扣案之Ｋ盤2個、愷他命1包（毛重0.47公克）、手機1支及膠囊1顆，無積極證據證明與本件被告轉讓偽藥之犯行有關，俱不予宣告沒收，附此敘明。
六、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第
1項、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官劉嘉凱聲請以簡易判決處刑。
中華民國107年7月24日
高雄簡易庭法官吳俞玲以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國107年7月24日
書記官許雅惠附錄本判決論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。