裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3780號刑事判決
裁判日期：民國89年08月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七八０號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告己○○
乙○○丁○○共同指定辯護人本院甲○辯護人 郭忠生 右列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一六九九號，中華民國八十九年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第五二八一、五二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。第按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定犯罪，刑事訴訟法第一百五十四條亦定有明文。再殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺人之實行，而發生死亡之結果為要件，如非出於使人喪失生命之故意，即無殺人之犯意，自難以殺人未遂罪相繩，至受傷處所是否為致命部位，及傷痕之多寡，尚不能據為判斷之絕對標準，此觀最高法院四十七年台上字第一三四六號、四十八年台上字第三三號及十八年上字第一三０九號判例意旨甚明。
三、本件公訴意旨認被告己○○、乙○○、丁○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非以被告己○○、乙○○、丁○○係基於共同之犯意及行為之分擔，由其中一人持利器攻擊告訴人丙○○、戊○○之頭部，而所使用之利器足致人於死，顯見被告己○○、乙○○、丁○○具有殺人故意為其論據。
惟被告己○○、乙○○、丁○○均否認有何殺人未遂之犯行，且被告己○○辯稱：當天與乙○○、丁○○等人去舞廳喝酒，因有舞廳小姐說丁○○在樓下被打，伊就與乙○○下樓，看到有三、四個人在拉扯，伊把一個人拉開並發生拉扯，但不知道與伊拉扯的人是誰，也沒有用利器打人，雙方不認識，根本沒有殺人犯意云云。被告乙○○辯稱：伊與己○○衝下樓後，看到丁○○被打倒在地，就過去拉其中的丙○○，丙○○就反手打伊，大家就用空手互打，沒有使用器械云云。
被告丁○○辯稱：當日伊與己○○、乙○○、 張隆華 等人在舞廳喝酒，因張隆華不勝酒力就先扶他離開，在電梯內碰到丙○○、 洪達偉 、 葉文達 、戊○○，出電梯後四個人就說看什麼看，就開始打伊，後來有路人來幫忙並扶其去坐計程車，伊只看見路人與丙○○等四人在打，己○○、乙○○進來勸架云云。
經查：
㈠告訴人丙○○於警訊時稱：當時對方約七、八人，是持類似尖刀類之兇器，但
因當時情況混亂，無法看清楚對方面貌長相等語（見偵查卷第八頁反面）。於偵查時則稱：是乙○○、丁○○等人動手打伊，乙○○用西裝蓋住伊的頭，後來伊被銳器砍傷，沒看到是用何器具，丁○○先用手打伊後才被蓋住頭，不知其有無用銳器傷伊等語（見偵查卷第六三頁正面）。嗣於原審調查時稱：伊與丁○○一起搭電梯下樓，出電梯在大樓騎樓處丁○○就動手打伊，後來就六、七個人下來打伊一個人，其中有乙○○，沒看到己○○，伊被乙○○打倒在地上，並有人用西裝外套蓋住伊的頭，後來伊就跑掉了，並沒有看到其他人的情形等語（見原審卷第四九頁）。告訴人戊○○於偵查時稱：己○○用手打伊後腦，再用銳器刺伊，共十幾個人，當時有聽到丁○○喊拿刀來等語（見偵查卷第六三頁正面、第七九頁）。於原審調查時稱：當時從電梯下來，出電梯後丁○○勒住丙○○脖子，伊要過去拉，就有十幾個人過來打伊，伊用手抱住頭，被打倒在地，不知道被誰打，後來己○○把伊抓起來叫伊把身分證拿出來，伊因意識不清楚，己○○沒再追問就走了等語（見原審卷第五三頁）。
㈡證人洪達偉於警訊時稱：當天與丙○○、戊○○、葉文達等人去ＫＴＶ酒店消
費，伊與葉文達在場買單，丙○○、戊○○先下電梯等伊二人，後來伊下電梯就看見己○○、乙○○等七人圍著丙○○、戊○○打，伊要去勸架，結果己○○、乙○○等人還想打伊，伊就逃離現場等語（見偵查卷第九頁反面）。於偵查時稱： 伊有 看到對方拿一條會發光之物戳丙○○，就看到丙○○抱著頭，並看到乙○○與戊○○在扭打，但沒看乙○○有拿刀子，另外丁○○也有打等語（見偵查卷第四三頁反面）。於原審調查時稱：與丙○○、戊○○、葉文達消費下來，出電梯就看到丙○○被丁○○拉到紅磚道，要過去時就看到有十幾個人從樓梯下來，伊及葉文達就往國賓飯店方向跑，有看到十幾個人在打丙○○，還看見乙○○在追丙○○，但沒看見有無用工具打，也沒看見戊○○等語（見原審卷第五０頁）。證人葉文達於偵查時稱：當時與丙○○、戊○○、洪達偉坐電梯從八樓下來，到三樓有丁○○等二男一女進來，丁○○腳踩到丙○○腳，丙○○質問丁○○，到一樓後丁○○就抓丙○○到人行道，戊○○跟上去，沒多久有四、五人從電梯那邊出來，伊與洪達偉就往國賓飯店，回去看到丙○○手摀著血等語（見偵查卷第四二頁反面、第四三頁）。於原審調查時稱：出電梯後看到丙○○被丁○○拖到旁邊去，並勒丙○○脖子，伊及洪達偉要過去，就聽到四、五個人下來，二人就跑到國賓飯店，後來發現丙○○、戊○○沒過來，伊及洪達偉要回去，就看見丙○○流血，並沒看到是誰打的，當時有看到己○○、乙○○跑下來等語（見原審卷第五二、五三頁）。證人張隆華於偵查中結證稱：伊與己○○、乙○○、丁○○等人去喝酒，伊不勝酒力，丁○○送伊下樓回家，出電梯門後，有四個人打丁○○，丁○○被打倒在地上，伊即招計程車走了，也沒看見己○○、乙○○下樓，但因當時酒醉，並無法認出是何人等語（見偵查卷第七七頁反面、第七八頁）。
㈢告訴人丙○○、戊○○雖對於案發當時對方確實之人數、發生之過程等情於警
訊、檢察官偵查中及原審調查中所為之陳述有所出入，然均明確指訴係被告丁○○先動手打人，告訴人丙○○亦指訴被告乙○○確有出手，告訴人戊○○於偵查中則明確指訴被告己○○持銳器傷人等事實；另由證人葉文達、洪達偉證言可知，當時係因被告丁○○踩到丙○○腳，丙○○質問被告丁○○，到一樓後被告丁○○抓丙○○至人行道，戊○○跟上去，因此發生爭執，而以雙方素昧平生，且無怨隙之情觀之，若非因此細故發生爭執，被告丁○○當不致出手傷人，並有人通知被告己○○、乙○○下樓支援，被告己○○、乙○○亦因此動手毆打告訴人丙○○、戊○○，被告己○○並持銳器傷人；至證人張隆華之證詞尚無從證明被告己○○、乙○○、丁○○並未出手傷人。再原審將當時被告乙○○所穿沾有血跡之上衣、長褲、被告己○○所穿沾有血跡之上衣送至法務部調查局鑑定，經鑑定比對結果該血跡之ＤＮＡ型別與告訴人戊○○之相對應型別相符，故該三件衣服上血跡均屬戊○○所遺留之事實，有法務部調查局檢驗通知書附卷可稽（見原審卷第八六頁），堪認被告己○○、乙○○均確與被告丁○○共同毆傷告訴人戊○○，核與上開告訴人丙○○、戊○○指訴、證人洪達偉、葉文達證述情節相符，如被告己○○、乙○○未近距離出手毆打告訴人戊○○，被告己○○、乙○○之衣服當不可能沾染到告訴人戊○○血跡，被告己○○、乙○○、丁○○上開辯解，均無可採。
㈣告訴人丙○○經被告三人共同毆打後，受有頭皮裂傷、右顳部三乘０點八乘一
公分併淺層顳動脈裂傷、頂部六乘０點八乘０點八公分、右手背裂傷約六乘一點二乘一點五乘一公分併伸肌腱裂傷、傷口呈Ｌ型、左上臂外後側裂傷約四乘一點五乘三公分併三頭肌裂傷、背部中央處裂傷約一乘０點八乘一點五公分、左肩背側傷約一點五乘０點八乘一點五公分之傷害，有 馬偕 紀念醫院診斷證明書在卷足憑（見偵查卷第六七頁），受傷部位多為手臂及背部等部位，尚非人體要害，且頭部、顳部所受傷勢亦非巨大之穿刺傷而為裂傷，足徵被告三人持銳器揮擊告訴人丙○○頭部時， 施力 即非猛烈而欲致告訴人丙○○於死，而其他次之揮擊則非砍向告訴人丙○○要害，即難僅以告訴人丙○○頭部、顳部受有裂傷，遽認被告三人有殺人故意。再馬偕紀念醫院回函（見原審卷第九三頁）雖認告訴人丙○○如未及時送醫，可能因失血過多導致休克，而有危及生命之可能，然任何傷口出血，如未及時止血，仍有可能發生上開結果，亦不能執此推定被告三人即有殺人之犯意。又告訴人戊○○經被告三人毆打後，受有頭皮裂傷二十乘二乘二、五乘二乘一、一乘一乘一、三乘二乘三、三乘一乘一、三乘一乘一公分、右側血氣胸、右臂裂傷三乘一乘三公分、右中指裂傷三乘一乘一公分合併肌腱斷離、右食指裂傷三乘一乘一公分、左中指裂傷二乘一乘一公分合併肌腱斷離、後頸部裂傷三乘一乘四公分、背部裂傷三乘一乘五、三乘一乘三、三乘一乘五、三乘一乘三、三乘一乘三、四乘一乘五公分之傷害，有慶生醫院診斷證明書附卷可憑（見偵查卷第五二八一號，第十三頁），然所受傷勢均非重大之穿刺傷而為裂傷，足徵被告三人持銳器向告訴人戊○○揮擊時，施力尚非猛烈而欲致告訴人戊○○於死，否則以告訴人戊○○身上傷痕之多，被告三人如用力揮擊，告訴人戊○○恐非僅屬裂傷，即難以告訴人戊○○頭部裂傷、右側血氣胸遽認被告三人有殺人之故意。再慶生醫院回函雖認告訴人戊○○如未及時送醫，有出血過多致死之可能（見原審卷第九二頁），然任何傷口出血，如未及時止血，仍有可能發生上開結果，尚不能執此推定被告三人即有殺人之犯意。況告訴人戊○○於原審調查時亦陳稱：伊當時用手抱住頭，被打倒在地，後來己○○把伊抓起來叫伊把身分證拿出來，伊因意識不清楚，己○○沒再追問就走了等語，已如上述，若被告三人意欲殺人，見告訴人戊○○倒地，自應把握時機，持續朝告訴人戊○○要害猛砍，而非索取身分證並罷手離去。復參以被告三人與告訴人丙○○、戊○○素不相識，並無恩怨，偶因細故發生爭執，衡情亦無殺人之動機與故意，是難僅以告訴人丙○○、戊○○係頭部受傷，且被告三人所持銳器客觀上足致人於死，即遽認被告三人有殺人或使他人受重傷之犯意。
㈤綜上所述，尚不得僅從告訴人丙○○、戊○○受傷之部位及被告三人使用之兇
器認定被告三人具有殺人之故意，此外復查無其他任何積極證足資證明被告己○○、乙○○、丁○○有何殺人或使他人受重傷之犯意，則被告三人應係基於共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，共同傷害告訴人丙○○、戊○○。是本件事證已臻明確，被告三人傷害犯行洵堪認定。
四、核被告三人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴意旨認被告三人係犯同法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，尚有誤會。而依同法第二百八十七條前段之規定，普通傷害罪係屬告訴乃論之罪。茲因告訴人即丙○○、戊○○均與被告三人達成和解，表明不再追究被告三人刑責，且當庭撤回告訴（見原審卷第一一九頁、一二○頁），並有告訴人丙○○、戊○○撤回告訴狀附卷可佐（見原審卷第一二二頁），則揆諸上開說明，自應諭知不受理之判決。原審本同上之見解，適用刑事訴訟法第三百零三條第三款，諭知本件公訴不受理，經核並無不合。檢察官上訴意旨以殺人與傷害之區別，係以下手加害時有無死亡之預見為斷，本案被告己○○、乙○○與丁○○三人基於共同之犯意持銳器朝丙○○及戊○○之頭顳部等要害刺殺，且馬偕醫院回函認丙○○如未及時送醫，可能因大量出血致休克，有危及生命之可能，又慶生醫院回函亦認戊○○如未及時送醫，有出血過多致死之可能，即難認被告三人於下手加害時無死亡之預見，應認為被告三人有殺人之犯意等語，指摘原判決不當。惟檢察官上述指摘之情，經查尚無從認定被告三人具有殺人之故意，而被告三人應係基於共同傷害之犯意聯絡與行為分擔，共同傷害告訴人丙○○、戊○○，已如前述。本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕予判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務中華民國八十九年十一月二十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官蔡長溪
法官溫耀源法官楊貴志右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國八十九年十一月二十二日