裁判字號：智慧財產法院104年刑智上易字第16號刑事判決
裁判日期：民國104年06月03日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第16號上訴人即被告 陽定軍 上訴人即被告 牛維湘 上訴人共同選任辯護人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度智易字第2號，中華民國103年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第14396號），提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於民國103年12月25日以103年度上易字第470號判決移送本院，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陽定軍係大陸地區人民，牛維湘為其臺灣籍配偶，2人共同在高雄市鳳山區天公廟市場擺攤販售衣物、飾品及手錶等物品，進而結識前往其攤位購物之 林麗華 ，並因而知悉林麗華在高雄市○○區○○路○段○○○號經營鐵工廠，頗有財力。遂利用與林麗華相熟之機會，先後為下列行為：
㈠陽定軍、牛維湘均明知如附表一所示之商標圖樣，分別係瑞
士商勞力士公司、瑞士商亞米茄股份有限公司（下稱瑞士商亞米茄公司）、法商路易威登馬爾悌耶公司（法商路易公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局核准取得註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號商標專用權，並分別指定使用於「第6類錶、鐘錶製品、計時器具、電氣及電子儀器及其零件之修繕及維護之服務。」、「第232類各種錶及其他應屬本類之一切商品。」、「第
14類珠寶、首飾（含定製之珠寶、首飾），尤指戒子；耳環；袖口鏈扣；鐲子；小飾物；女用胸針；鏈；項鏈；掛飾；貴重金屬製鑰匙圈；領帶夾；獎章；珠寶盒、首飾盒；錶；手錶；錶帶；鬧鐘；錶盒...」之商品，且均在專用期間內，非經上開商標權人之同意或授權，不得販賣、意圖販賣而陳列或輸入於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣之商品。亦均明知扣案如附表二所示之手錶共4支，均為仿冒附表一所示商標之商品，竟共同意圖營利及為自己不法之所有，基於販賣仿冒商標商品及詐欺取財之犯意聯絡，自民國101年3月間某日起至同年5月4日止，共同向林麗華訛稱： 渠等 販售之手錶乃平行輸入之真品等語，致使林麗華陷於錯誤，先後向渠2人於101年3、4月間某日以新臺幣（下同）4萬元購買附表二編號1所示仿冒「OMEG
A」商標之手錶2只、於101年5月3日以6萬5,000元購買附表二編號2所示仿冒「ROLEX」商標之手錶1只、於10
1年5月4日以2萬4,000元購買附表二編號3所示仿冒「LOUISVUITTON」手錶1只，並均交付價金，足使損害於林麗華，渠2人即以上開方式接續販賣仿冒商標商品及詐欺取財得逞。
㈡陽定軍、牛維湘2人均明知車牌號碼00－0000號賓士牌小客
車1輛（下稱系爭賓士車）係牛維湘之兄即「 牛維新 」（牛維新涉嫌詐欺部分另為不起訴處分）借予陽定軍使用，車主乃牛維新，其並無出售該車之真意。竟仍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用林麗華不知道陽定軍本名之機會，共同於101年4月間某日許，推由陽定軍以「牛維新」名義，向林麗華訛稱：渠等做生意亟需資金週轉，欲以75萬元出售其所有之系爭賓士車等語，牛維湘並鼓吹稱：以75萬元出售實在太便宜了，林麗華可以先使用系爭賓士車，若使用後覺得不喜歡，等貨櫃進來，伊可以再向林麗華買回系爭賓士車等語，致使林麗華信以為真，誤以為陽定軍是系爭賓士車之車主牛維新且有出售之真意，因而答應購買，然林麗華表示要由其認識之人辦理車輛過戶以及以匯款方式給付價金，雙方遂約定於同年5月8日在林麗華經營之上開鐵工廠內，由陽定軍、牛維湘現場交付系爭賓士車，並提出系爭賓士車之相關行照、其他過戶所需資料及買賣價金匯入帳戶，林麗華則匯款75萬元至帳戶為本件交易方式。嗣於同年5月
8日中午12時57分許，陽定軍、牛維湘依約駕駛系爭賓士車到達鐵工廠，然在依林麗華要求提出行照資料、牛維新在京城商業銀行開設之帳戶等資料時，牛維湘即反覆向林麗華要求：用匯款伊不方便，要改成領現金等語，林麗華雖回以：
有匯款紀錄比較安心，伊等會兒與客戶約在銀行開LC沒有空，無法與渠等一手交錢一手交貨等語，牛維湘仍堅持要領取現金，使林麗華陷於錯誤，由林麗華之妹 林月英 遂陪同林麗華一起前往銀行領取75萬元現金，再由林月英攜回鐵工廠交予陽定軍及牛維湘，渠2人在取得75萬元現金後，即趁林月英接聽客戶電話之際，駕駛系爭賓士車逃離現場，且避不見面，經林麗華多次聯繫未果，查覺有異，報警處理，復發現如附表二所示其向陽定軍、牛維湘購買之手錶均為仿冒品，始知受騙。
二、案經瑞士商勞力士公司、瑞士商亞米茄公司及林麗華訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據之證據能力部分:㈠被告等對告訴人林麗華於警詢及偵查中未具結部分之陳述，
抗辯其證據能力，除此外對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第32至39、106、175頁之準備程序筆錄、審判筆錄）。經查：
⒈按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」。
⒉又「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具
結而未具結者，其證言不得作為證據。所謂『依法應具結而未具結』，係指證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定「證人應命具結」，限於偵查中檢察官及審判中審判長（受命法官）依同法第一百七十五條規定傳喚之證人，並於偵查中由檢察官訊問時及審判中以證人身分為陳述者，始有其適用（刑法第一百六十八條參照）。至於檢察事務官、司法警察（官）詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予其等命證人具結之權責，即無上開「依法應具結而未具結」規定之適用。此由刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項所定司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，通知證人到場詢問時，並未準用第一百八十六條第一項有關證人應命具結之規定即明。上訴意旨指稱 汪容禎 於檢察事務官詢問時，未經依法具結所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應無證據能力云云，自不足取。」（最高法院103年台上第3279號判決供參）。
⒊綜上，告訴人於102年6月11日、8月1日、8月22日偵
查時所為之陳述，因未經具結，自不得作為證據。但告訴人於警詢的陳述，不因未具結而無證據能力，而應考量有無刑事訴訟法第第159條之2條的例外規定。至告訴人10
2年5月28日偵查的證述，因已具結，被告對之未聲明異議，故無刑事訴訟法第158條之3條的問題。至於告訴人於警詢的陳述，不因未具結而無證據能力，本院並未以告訴人於警詢之陳述作為認定被告等有罪之證據，因此不再論述告訴人於警詢之陳述是否有證據能力，惟此部分非不得作為彈劾證據使用。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。除前開供述證據以外，被告及辯護人對本判決下列引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，亦未聲明異議（見本院卷第99至
113、169至181頁之審判筆錄）；檢察官對於本案認定被告等犯罪事實所憑之供述證據之證據能力，均表示無意見，依據首開規定，應視為被告2人已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈢本案所引用之其他非供述證據，被告等於本院審判程序表示
不爭執（本院卷第99至113、169至181頁之審判筆錄），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則本案認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告2人均矢口否認有事實欄一、㈠之上開犯
行，均辯稱渠2人只有在賣服飾、包包及鞋子，沒有在賣手錶，扣案如附表二所示之手錶並非渠2人售予告訴人。而被告2人固不否認有於101年5月8日中午駕駛系爭賓士車至告訴人之鐵工廠拿取現金後，旋即又駛離之事實，惟均矢口否認有何事實欄一、㈡詐欺取財犯行，均辯稱之前告訴人向他們買了鑽石還沒有給錢，當天是告訴人打電話叫他們去工廠拿買鑽石的錢30萬元，當天他們只有拿現金30萬元，並非
75萬元，自始至終並無告訴人所稱要出售系爭賓士車給告訴人的事云云。惟查：
㈡就被告2人有事實欄一、㈠所示詐欺取財、非法販賣仿冒商標商品犯行部分：
⒈如附表一所示之商標圖樣，分別係如附表一所示商標權人
向智慧局申請註冊取得商標專用權，指定使用於如附表一所示之商品，且均仍在專用期間內乙節，有智慧局商標資料檢索服務資料3份（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵續字第174號卷，下稱偵卷㈤，第104至105頁、原審102年度審智易字第34號卷，下稱原審卷㈠，第15至16頁）在卷可稽。而扣案如附表二所示之手錶4支，均為仿冒附表一所示商標之商品乙情，亦據瑞士商勞力士公司、瑞士商亞米茄公司之告訴代理人 賴麗玉 於偵訊中指訴明確（見偵卷㈤第132至135頁），並有鑑定證明書2紙（見偵卷㈤第95、106頁）、手錶照片11張（見偵卷㈤第72至81頁）在卷可參，復有如附表二所示之手錶4支扣案可佐。且案外人即證人牛維新於京城商業銀行東台南分行申設之帳號000000000000號帳戶（下稱牛維新帳戶），是交由被告2人在使用乙節，據被告2人自承在卷（見偵卷㈤第86頁、第111頁），並經證人牛維新於偵訊中證述無訛（見偵卷㈤第112頁），復有牛維新帳戶開戶資料1份（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第20946號卷，下稱偵卷㈢第29至33頁）在卷可稽，以上事實，均堪認定。
⒉關於如附表二所示之扣案手錶4支，係被告2人於事實欄
一、㈠所示期間，向告訴人訛稱：是真品平行輸入之商品等語，致使告訴人陷於錯誤，而分別以事實欄一、㈠所示之價格向被告2人購買之事實，業據告訴人於103年3月18日原審審理時，具結證稱：伊是在菜市場買衣服而認識被告2人，對方說有在賣勞力士、LV、亞米茄、香奈兒手錶等水貨，問伊有無興趣，伊從來沒買過這些東西，不知道如何分辨真偽，所以當時沒有買，後來他們只要一遇到伊，就一直鼓吹伊買，之後伊就跟被告2人買過亞米茄、勞力士及LV山茶花手錶。交易過程是伊的妹妹 林渝珊 有跟牛維湘聊到 妮可基曼 代言的歐米茄手錶2支，沒多久，被告2人就說貨進來了，然後約在澄清湖的麥當勞外，在被告2人的賓士車上交易，伊交付他們現金4萬元買這2支亞米茄錶，當場被告陽定軍又拿1本很精緻的目錄給伊看，說目錄裏面的錶，只要伊喜歡，他們都可以拿到，因為伊沒買過精品，覺得目錄很漂亮就拿到工廠翻閱，伊的先生 蘇文彬 就說想要買1支勞力士的綠水鬼，伊打電話給被告陽定軍，他說有這支貨，於101年5月某日，被告2人就開賓士車到鐵工廠給伊，是蘇文彬跟他們交貨，伊負責付錢給他們，伊是開當日票；後來，被告牛維湘跟伊說伊都沒有買東西給自己，她說有1支LV山茶花的手錶很漂亮，可以買1支犒賞自己，伊說好，有先給她1萬元現金，後來被告2人就開賓士車過來工廠跟伊交易，伊又開一張面額1萬4,000元的即期票給他們等語綦詳（見原審103年度智易字第2號卷，下稱原審卷㈡，第32至33頁），亦與告訴人於103年10月30日於臺灣高等法院高雄分院證述其買錶過程及付款方式相符（臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第470號卷一第119頁至120頁），核告訴人關於向被告2人購買手錶之原因、始未、過程、地點、價金等等，均能鉅細靡遺陳述，且無論至原審或臺灣高等法院高雄分院審理或作證時，均已事隔半年以上，然其前後證述內容仍大致相符，前後一致，堪認其證詞並無瑕疵並具有高度可信性。
⒊被告2人雖以前詞置辯。惟查：被告2人在前揭天公廟市
場擺設之攤位，曾於本案發生前未久之101年2月間，被查獲仿冒GUCCI、CARTIER等國際知名品牌之手錶，被告陽定軍並因此遭檢察官聲請簡易判決處刑乙情，為被告陽定軍自承在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第7843號卷，下稱偵卷㈣第56至57頁），核與證人 趙俊堯 即「固喜歡固喜」公司鑑定人之證述相符（見偵卷㈣第19至20頁），足認被告等辯稱沒有在賣名牌手錶等語，核與事實不符而難以採信，被告等之辯詞可信度已低。
⒋復核告訴人除前揭前後一致之證述外，尚能提出其向被告
2人購買前揭勞力士手錶時所開立之面額6萬5,000元支票正反面影本1份（發票日為101年5月3日）、購買LV山茶花手錶時所開出之面額1萬4,000元支票正反面影本
1份（發票日為101年5月4日）為證，次查該2張支票確係均於被告2人所使用之上開牛維新帳戶提示兌現，此有上開支票正反面影本2份、臺灣中小企業銀行仁大分行回函1份（見偵卷㈢第38、38-1、41頁）在卷可查，反觀被告2人對有兌現上開2張支票，雖不爭執，卻始終未能詳細交待何以向告訴人收受2張支票，僅泛稱係告訴人用以支付之前拿的衣服價金，惟究未指出該品項及明細供法院認定其辯稱之真實性，是告訴人證稱如附表二所示扣案手錶係向被告2人購買並以現金及上揭2張支票支付價金等語應為真實。復有證人蘇文彬於偵訊時具結證稱：伊因為告訴人向被告2人買錶而認識被告2人，當時陽定軍自稱叫牛維新，告訴人向他買1支勞力士手錶送給伊當禮物，被告2人有拿到工廠給伊看，當時陽定軍表示是真貨，6號指針那邊有個皇冠的雷射印，可做真假判別，牛維湘當時在旁邊，告訴人跟伊說這支錶是6萬多元，由告訴人付款等語（見偵卷㈤第118至119頁）、證人林渝珊於偵訊時結證：伊知道告訴人向被告2人購買亞米茄、LV手錶的事，都是告訴人與伊一起處理，對方也都是2人一起，一開始購買2支亞米茄手錶，在101年3月到5月之間，說是水貨，是真的，告訴人好像有拿現金購買，好像4、5萬，亞米茄手錶是在澄清湖旁的麥當勞交易等語（見偵卷㈤第120頁反面），核與告訴人所述相符，應認告訴人證述為真實。
⒌綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，被告
2人所辯之詞，洵無足採，均應依法論科。㈢就被告2人有事實欄一、㈡所示詐欺取財犯行部分：
⒈系爭賓士車乃被告牛維湘之兄牛維新借予被告2人使用，
車主乃牛維新之事實，據證人牛維新證述在卷（見偵卷㈤第110至112頁），並有車輛詳細資料報表1紙可查（見警卷第7頁）；被告2人於101年5月8日駕駛系爭賓士車至告訴人鐵工廠拿取現金後，旋即駛離現場，之後即避不見面，告訴人以為被告陽定軍係牛維新，於101年5月12日至警局對牛維新提出詐欺告訴，惟經檢警循線查出告訴人所指之人並非牛維新，迄至102年6月11日檢察官同時傳訊告訴人及被告陽定軍到庭，經檢察官當庭諭知陽定軍為被告身分乙情，有告訴人101年5月12日警詢筆錄1份（見警卷第1至2頁）、內政部入出國及移民署函覆之被告陽定軍入境及居留相關資料影本及告訴人102年5月28日偵訊筆錄1份（見偵卷㈤卷第42至55頁、第59至60頁）、102年
6月11日偵訊筆錄各1份（見偵卷㈤第67至69頁）在卷足憑，以上事實均堪認定。
⒉被告2人以事實欄一、㈡所示訛稱出售系爭賓士車為手段
，向告訴人詐騙75萬元現金後即駕駛系爭賓士車離開鐵工廠，之後即避不見面之事實，據告訴人於102年5月28日偵訊中結證表示：伊係於鳳山天公廟巿場認識自稱「牛維新」男子，101年5月8日下午1點多左右伊有給該男子錢，當天12點多、快1點該男子開車來，他說他沒車載太太、孩子回去，3、4點會開回來，但伊等到5點多，晚上7點多，伊打電話問該男子到底要不要來，伊有說要來，結果也沒來，當天伊是交現金給該男子，該男子跟伊講賣車的事講了很久，一開始是要向伊借錢，後來才說要用車子質押借款，最後才說要用賣的，並表示如果伊開後不喜蕨，該男子可以買回，當時伊妹妹及先生都在，是現金交付等語綦詳（見偵卷㈤第59至60頁）；嗣於103年3月18日原審審理時，仍具結證稱：被告2人跟伊說有2個貨櫃要進來，要跟伊週轉，伊回說彼此之間沒那麼熟，他們隔一段時間就跟伊說一次，說了好幾次，後來牛維湘說要賣那台車子，類似質押，讓伊先用，等她的貨櫃進來之後再贖回，如果伊不喜歡再還給她，她說75萬元賣伊實在太便宜了，如伊不要，她可以向伊買回，他們都有將車開去工廠要讓伊試開，伊的先生說乾脆就買了，伊表示要讓自己認識的人辦過戶，叫他們把資料跟車子交給伊，後來伊跟他們說5月8日才有錢，本來約定要用匯款方式，所以牛維湘給伊牛維新京城銀行的帳戶，在登記那些資料時，牛維湘反覆地說要改成領現金，伊說伊等一下跟客戶約在銀行開LC沒空，無法跟她一手交錢一手交貨，如果有個匯款紀錄會比較放心，牛維湘就說她不方便，要拿給上手需要現金，所以伊妹妹林月英跟伊去臺灣中小企銀仁大分行櫃檯提領70萬元現金，接著去一銀楠梓分行櫃檯領5萬元現金，由林月英拿75萬元回工廠和被告2人點交，點交完後，林月英打電話跟伊說陽定軍表示沒有車載太太、小孩回去，要先開回去，之後再開回來，伊不同意，表示願給他們1,000元搭計程車走，雙方在電話中爭執不下，伊要他想辦法跟林月英談好，得到林月英同意才能走，但他們卻逕自將車子開走，後來伊與陽定軍有聯絡上，伊質問他為何直接將車子開走，他說他不會不承認這筆交易，會在
6點伊的公司下班前將車子開回來，結果5點多快6點時，他又打來叫伊等，安撫伊叫伊不要擔心，最後一通則說他趕不回來，伊等到5月9日陽定軍都沒出現，打電話給他也不接，伊才去仁武派出所報案等語（見原審卷㈡第33頁反面至34頁、37頁）明確，並於103年10月30日於臺灣高等法院高雄分院證述購車情節及如何交付現金，與被告陽定軍如何失聯等情節相符（臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第470號卷一第116至120頁），核告訴人證述內容明確具體，且偵、審證述時間雖已相隔相當時日，然其前後證述內容仍能一致相符，並無矛盾，堪認其證詞並無瑕疵而具有相當可信性。
⒊次查，告訴人前揭指訴內容，核與證人蘇文彬於偵訊時具
結證稱：被告2人之前有開車來要讓伊試開，表示要賣，伊有試開過，試開當時告訴人在場，公司員工 姜文聖 、 洪世峰 等人也在場，陽定軍自稱牛維新，表示他要批貨缺現金，他向車行估價70幾萬元，伊與告訴人討論後就同意購買等語（見偵卷㈤第119頁）、證人林月英於偵訊中結證：伊的姊姊即告訴人表示被告2人要將車子賣給她，伊叫她自己考慮，那陣子被告2人常來工廠表示要將車賣給告訴人，所以伊有看到，自稱牛維新那個人說車子是他的，被告2人都說車子很便宜，希望告訴人買，後來確定要買，他們就開車來工廠，並表示要拿現金，伊就與告訴人一起到銀行領75萬元現金，由伊拿回工廠交給他們，當時伊要他們拿行照給伊登記，剛好客戶打電話來，他們上車後就開車離開，伊馬上打電話通知告訴人等語（見偵卷㈤第120頁）悉相吻合，復有工廠員工即證人姜文聖於偵訊中結證：伊在公司工作5、6年，有看到被告2人開車到公司要賣老闆娘即告訴人的事，那陣子被告2人常常來工廠，他們開過來好幾次，聽他講話，車好像是他的，他們要賣車前幾天，有將車子引擎蓋打開，老闆娘有叫員工們去看車子情況，員工都有去看，交車當天伊也有在場，伊還有看到林月英在數錢，後來車子為何沒留在現場伊沒注意，只知道他們在交易，後來那個人說隔天要開回來等語（見偵卷㈤第119頁）、工廠員工即證人洪世峰於偵訊中結證：伊有見過被告2人，他們那時常來工廠找老闆娘，有時開賓士，有時開三菱過來，有聽他們講過要賣賓士車給老闆娘的事等語（見偵卷㈤第119頁），足以佐證確實有告訴人所稱之買賣系爭賓士車情事，且審酌前揭員工與被告
2人素無怨隙，此據被告2人自承在卷（見原審卷㈡第77頁反面），當無甘冒偽證罪刑責而設詞誣陷被告2人之必要，並審酌若非被告2人表明係車主欲賣車，而有提供行照及牛維新京城帳戶之行為，告訴人豈會知悉系爭賓士車之車主為牛維新以及牛維新之京城銀行帳戶，並誤以為被告陽定軍係牛維新而對牛維新提出詐欺告訴？再查，告訴人指訴被告2人於101年5月8日以賣車為由騙走75萬元等語，除據證人林月英證述無訛，如前所述之外，復有告訴人於同日分別在2家銀行提領現金70萬元及5萬元，合計75萬元之帳戶交易明細表2紙（見警卷第2頁反面）足資佐證，綜合以上人證、書證，已足以認定告訴人之證述內容確為真實可信。
⒋被告2人雖以前詞置辯。惟查，關於告訴人買受鑽石之事
，告訴人於原審審理時業已敘明：100年底快過年時，由陽定軍帶伊等去在高雄市鳳山區宏信銀樓，看手鍊、戒指、項鍊，問伊有無興趣購買，伊沒有考慮，伊要買那台賓士車，由牛維湘提醒伊為何不買鑽石，後因一直再討論買車之事，後來牛維湘又說鑽石手鍊、鑽石戒指、鑽石項鍊總共才25萬元而已，要伊一起買，所以伊在5月3日有領現金33萬元，其中8萬元要付薪水，剩下25萬元伊拿到銀樓前交給被告2人，牛維湘說要等貴婦從台南拿當票回來，要伊先回工廠等，由他們出面跟銀樓拿，伊於是先回工廠，過了1個多小時大約下午4時許，被告2人就把鑽石拿來給伊等語綦詳（見原審卷㈡第33頁），復能提出其於
101年5月3日在銀行領取現金33萬元之帳戶明細資料1份、薪資金額合計8萬元之員工薪資表4紙（見偵卷㈤第
145至147頁）以實其說。審酌被告2人前對告訴人已有如事實欄一、㈠所示之詐欺取財犯行，然被告2人卻飾詞狡辯企圖脫罪，是渠2人之辯詞可信度已低；復從被告2人自101年5月8日拿取現金並駕駛系爭賓士車離開現場後，即避不見面之行為，告訴人隨即於101年5月9日請台灣新光保全股份有限公司派員協助將其工廠現場監視器錄影存檔資料調取，並經證人 林天寶 及 陳俊仁 協助於101年5月11日取得翻拍畫面證實為101年5月8日被告2人確實一同進入告訴人工廠取款（見臺灣高等法院高雄分院
103年度上易字第470號第159頁、第166至169頁及第
185至第190頁審判筆錄），以及告訴人於101年5月12日即向警局報案等情觀之，核與告訴人證述：被告2人當天詐取錢財後即駕車離開避不見面，伊等到翌日仍未見被告2人將車開回來，遂報警處理等語所示情節相符，再審酌告訴人前揭指訴內容，有上述多位證人及書證可資佐證，堪認101年5月8日當天被告2人駕駛系爭賓士車前往工廠，確實是以賣車為由向告訴人詐取75萬元現金，應認告訴人之證述內容始為真實可信，被告2人前揭所辯，乃企圖以告訴人於案發前曾購買鑽石之事混淆視聽，逃避刑責，不足採信。
⒌被告2人及辯護人雖又以依被告陽定軍持用之0000000000
號行動電話於101年5月8日之雙向通聯紀錄，顯示被告陽定軍將車子開走後，於同日下午3時許、5時許均係主動撥打告訴人持用之0000000000號電話與告訴人聯絡，若被告2人有告訴人指訴之假賣車、真詐財情事，豈會主動聯繫告訴人等語為被告2人辯護。惟查，依上開雙向通聯紀錄（見偵卷㈢第12頁）觀之，告訴人與被告陽定軍當天共有3次通聯，第1、2通乃辯護人前揭所述由被告陽定軍於下午3時35分許、5時53分許打給告訴人，第3通乃晚上7時許由告訴人打給被告陽定軍，上開通聯所示情節，核與告訴人證稱：....林月英打電話告訴伊說他們人跑了，伊聯絡不到被告陽定軍，後來陽定軍回電，伊質問他，他說沒車載太太即被告牛維湘、孩子回去，因此先開走車，下午3、4點會開回來，結果5點多快6點時，他又打來叫伊等，安撫伊叫伊不要擔心，伊一直等到晚上7點多伊打電話給被告陽定軍問到底要不要將車開回來，他說趕不回來，明天要開回來，結果也沒來等語相互吻合（見原審卷㈡第36至37頁及臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第470號第117至118頁審判筆錄），益證告訴人前揭指訴為真。
被告陽定軍前揭2通主動聯繫告訴人之電話，目的是為拖延安撫告訴人，此從其打完電話後仍避不見面乙節即可觀之甚明，從而此部分尚難作為有利被告2人認定之證據。
⒍至於被告2人及辯護人另以被告2人於101年5月8日前往工
廠拿取現金當天，被告陽定軍表明被告牛維湘是其妻子，告訴人因長期對被告陽定軍存有特別情愫，因而生氣不能諒解，才會提告云云。惟查，被告陽定軍對究係於5月8日當天拿30萬或是5月11日才至告訴人工廠拿30萬，供述前後不一，且業經臺灣高等法院高雄分院勘驗監視器內容證明被告2人確實為101年5月8日至告訴人工廠內取款，是被告2人所述已難憑採（臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第470號第111至115頁、第187至第189頁審判筆錄），惟依告訴人前揭證述內容，其在菜市場認識被告陽定軍時，即已知悉被告牛維湘是其妻子，因為被告2人幾乎都是在一起做生意，且證人蘇文彬亦證稱：向被告
2人買手錶時，被告陽定軍自稱牛維新，女的沒介紹，只說是他太太等語（見偵卷㈤第118頁），再依前揭包括工廠員工在內之姜文聖、洪世峰、林渝珊、林月英等證人，亦均證稱被告2人那段時間常來工廠，都是一起來等語觀之，顯見告訴人早已知悉被告2人是夫妻，並非如被告陽定軍所稱是101年5月8日才知悉，復查卷內並無任何證據顯示被告陽定軍及辯護人此部分辯詞為真，其等所辯毫無所據，亦不足採。
⒎被告及其辯護人上訴意旨又辯稱：起訴書證據清單編號13
無法證明告訴人林麗華交付75萬元給被告等，亦不得以帳戶領款單證明被告等有收受75萬元，從101年5月8日之監視錄影帶畫面看，案外人林月英交付給被告陽定軍之現金，其厚薄約僅30萬元，且告訴人林麗華前後說詞不一，與證人 陳振德 供述及庭呈之「宏信珠寶銀樓明細單」記載「
101.5.11已取回」等事證不符云云，惟查，告訴人及被告雙方均對於告訴人鐵工廠中有交付鑽飾乙節並不爭執（原審卷㈡第30至39頁之審判筆錄），惟並查無證據證明被告等先前交付告訴人之鑽飾即為從宏信銀樓贖回之鑽飾，雖告訴人有親至宏信銀樓看過被告等之前典當於宏信銀樓之鑽飾，惟被告等於101年5月3日交付給被告之鑽飾是否即從宏信銀樓贖回，並無證據可證，固然被告等交付予告訴人之鑽飾與其在宏信銀樓所見鑽飾外觀相仿，惟是否即為同一批鑽飾並無證據可佐，且被告前亦辯稱101年5月8日係至告訴人工廠拿鑽飾給告訴人及向告訴人收鑽飾之價金30萬元云云（見偵卷㈤第133頁至第136頁及原審卷㈡第77至78頁審判筆錄），而查前揭「宏信珠寶銀樓明細單」卻係記載「101.5.11已取回」，顯見被告等於101年5月11日之前交付予告訴人之鑽飾與其等典當在宏信銀樓之鑽飾應非同一批，是縱「宏信珠寶銀樓明細單」記載「10
1.5.11已取回」，並經宏信銀樓老闆陳振德於臺灣高等法院高雄分院作證屬實（見臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第470號第72至73頁），惟亦難為有利於被告等之認定，又查關於被告於101年5月8日究係從告訴人處拿取多少價款，從監視器翻拍畫面，實難得知，惟查告訴人確實於101年5月8日自臺灣中小企銀仁大分行櫃檯提領
70萬元現金，接著去一銀楠梓分行櫃檯領5萬元現金，有其提出之帳戶交易明細表2紙資料為證（見警卷第2頁反面），且被告陽定軍當場點鈔張數亦超過其所言之30張鈔票張數，業經臺灣高等法院高雄分院勘驗監視器畫面屬實（被告陽定軍數錢時間，大約數了50張左右，見臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第470號第188頁），再者被告等自101年5月8日與告訴人於101年5月8日19：12分06秒之後即無任通聯紀錄（偵卷㈢第12頁），被告卻辯稱於101年5月11日始至告訴人鐵工廠交付自宏信銀樓贖回之鑽飾云云，經查卷內並無任何證據顯示被告2人及辯護人此部分辯詞為真，其等所辯毫無所據，純屬片面之詞，不足採信。
⒏綜上所述，被告2人確有如事實欄一、㈡所示之詐欺取財
犯行，被告2人及辯護人前揭所辯，均不足採，本件事證明確，均應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較:
⒈按行為後法律有變更者，適用最有利於行為人之法律。但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告2人為事實欄
一、㈠之行為後，經總統於100年6月29日以華總一義字第10000136171號令修正公布全文111條之商標法，經行政院於101年3月26日以行政院院臺經字第1010011767號令發布，定自101年7月1日施行。其中第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」兩者刑度固然相同，但新法增列「意圖販賣而持有」以及「透過電子媒體或網路方式為之」應予處罰之構成要件，且其立法修正理由第19點亦明白表示「增訂明知為侵權商品而透過電子媒體或網路方式販賣、意圖販賣之刑事處罰規定」。
⑴就被告本案犯行，係涉犯修正前商標法第82條販賣仿冒
商標商品罪、及修正後第97條販賣仿冒商標商品罪，此
2罪之法定刑相同，依最高法院刑事庭95年5月23日第
8次刑事庭會議決議、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議，非屬法律有變更，應適用裁判時即修正後商標法。
⑵至修正後商標法第97條增列「意圖販賣而持有」及「電
子媒體或網路為之」部分，就「意圖販賣而持有」，因修正前商標法未予處罰，被告未成立此部分犯罪，即無從與修正後商標法為新舊法之比較。而就「電子媒體或網路為之」部分，因被告亦無此類犯行，不成立此部分犯罪，即無新舊法比較之可言。
⒉再查被告2人為上開犯行後，刑法第50條於102年1月23日
修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較修正前後之規定，修正後該條項增訂第1項但書及第2項規定，使行為人取得選擇是否易科罰金或易服社會勞動之利益，比較修正前後之規定，自以修正後之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案被告2人所為上開犯行，應適用行為後之法律即修正後刑法第50條。
⒊被告行為後，刑法第339條第1項業經修正，於103年6
月18日公布施行，同年月20日生效。修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，其刑度由「得科或併科1,000元以下罰金」（併適用刑法施行法第1條第1項、第2項前段規定後，為得科或併科3萬元以下罰金）提高為「得併科50萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡核被告陽定軍、牛維湘就事實欄一、㈠所為，均係犯修正前
刑法第339條第1項詐欺取財罪、修正後商標法第97條非法販賣仿冒商標商品罪；渠等自101年3、4月間某日起至10
1年5月4日止，接續以仿冒手錶冒充真品販賣予告訴人以詐騙財物之行為，係於密切接近之時間內為之，且侵害法益同一，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以實質上一罪之接續犯；又被告2人以一非法販賣仿冒商標商品之行為，同時侵害如附表一所示商標權人之商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷；又被告2人以一非法販賣仿冒商標商品之行為遂行向告訴人詐欺取財之目的，乃一行為觸犯數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重依詐欺取財罪論處。被告2人就事實欄一、㈡所為，則係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告2人就事實欄一、㈠及㈡之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯；又被告2人上開2次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。扣案如附表二所示之仿冒商標商品共4件，為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依修正後商標法第98條規定沒收之。
四、駁回上訴及維持原判決理由：原審依92年5月28日修正之商標法第82條、第83條、修正前刑法第339條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第28條第1項、第41條第1項前段，第55條、刑法施行法第1條之1規定，審酌被告2人在前揭市場擺設之攤位，甫於101年2月間被查獲非法陳列仿冒GUCCI、CARTIER等國際知名品牌之手錶，業如前述，仍不知收斂，為圖己利，明知附表二所示之手錶均係侵害附表一所示商標權人商標權之仿冒商品，竟向告訴人訛稱是真品，接續販售予告訴人而先後詐取共12萬9,000元得逞，除造成告訴人財產上損失外，亦侵害如附表一所示商標權人之權益，足以擾亂國內同一商品市場之健全發展，影響國家正常經濟及貿易形象；且嗣後食髓知味，為向告訴人詐騙更多金額，竟訛稱是系爭賓士車之車主，欲販售該車予告訴人等語為手段，向告訴人詐得75萬元後，即逕行駕駛系爭賓士車逃逸，除造成告訴人財產上重大損失外，亦使告訴人對人之信賴感嚴重崩壞，犯後均矢口否認犯行，難於量刑上對其等為有利之考量，又迄今不但未賠償告訴人分文或取得告訴人諒解，反而不實影射告訴人對其存有情愫以圖卸責，顯見毫無悔悟之心，惡性非小，不宜輕縱，並審酌渠等2次詐欺總金額分別為12萬9,000元及75萬元、迄未與告訴人達成和解、詐欺對象為同一人、犯罪手段尚屬平和等一切情狀，爰就被告2人事實欄一、㈠所示之犯行，各量處有期徒刑5月，並分別諭知易科罰金之折算標準；就事實欄一㈡所示之犯行，各量處有期徒刑1年。原判決認事用法均無不合，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。至原審雖逕行適用行為時法，論以修正前商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，並依同法第83條規定沒收如附表二所示之扣案物，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院自不予撤銷改判（最高法院95年11月7日95年第21次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國104年6月3日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官陳端宜法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年6月3日
書記官陳彥君附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。