裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年醫字第3號民事判決
裁判日期：民國96年06月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決92年度醫字第3號原告戊○○訴訟代理人 何永福 律師複代理人 黃文力 律師訴訟代理人丁○○被告乙○○
甲○○華濟醫院上1人法定代理人 李明憲 上1人訴訟代理人丙○○上列當事人間損害賠償事件，於中華民國96年5月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告乙○○、被告甲○○分別為被告華濟醫院之泌尿科主治醫師和護士，均為從事醫療業務之人。而原告於民國（下同）91年4月間，經由仲介人取得大陸太平醫院換腎廣告之宣傳，透過仲介人而聯絡上被告乙○○醫師，並以電話詢問換腎問題後，被告乙○○醫師隨即要求原告需到華濟醫院就診且囑託原告攜帶血壓藥以憑參考，原告遂於同年5月8日前往診治，並向被告乙○○醫師主訴有嚴重高血壓及家族高血壓病史，然診治時卻僅作相關血液檢驗，未能依正規檢驗胸部及腹部，且未對病情作詳盡之醫學評估，乃通知原告需至大陸換腎，嗣後原告業已匯款新臺幣（下同）20萬元，惟原告於同年5月29日在家中作例行性量血壓時，發現血壓有過高現象，即於同年5月31日電話聯絡乙○○醫師，詢問此情況是否適合換腎，而被告乙○○醫師堅稱並無問題，並表示不需隨身攜帶血壓藥至大陸，且稱換腎配對僅有6對，誠屬難得之機運云云，原告信賴被告乙○○醫師之專業評估後，於同年6月2日前往大陸太平醫院進行換腎手術，並於同年6月10日回臺後住進華濟醫院，再由被告乙○○醫治，當日原告血壓一直高居不下，然被告乙○○醫師卻未作何處置，僅囑託值班護士每6小時量血壓1次，但卻未見護士按時量血壓，導致原告血壓升高而未獲院方即時處置，遂於同年6月11日中午時許，原告因感覺頭痛不適，復請被告甲○○護士量測血壓高達185，但被告甲○○護士不僅未即時作醫療措施，亦未按時於當日下午3時量測血壓，導致原告終致發生出血性腦中風之癱瘓症等情。是本件原告換腎前，被告乙○○醫師之檢查診治及評估有疏失，換腎後，未獲院方即時醫療處置措施，致原告受有出血性腦中風之傷害，爰依民法第184條、第188條第1項、第191條之3、第193條第1項、第195條第1項、第224條、第227條、第227條之1及消費者保護法第7條、第8條、第23條等規定，訴請被告渠等負連帶損害賠償責任。茲就原告所受之損害，得請求之金額臚列如后：
1、醫療費：原告在華濟醫院住院就診期間，共支出17,202元，轉診至臺大醫院就診，共支出299,616元、又在長庚醫院接受復健治療，共支出4,181元，以上總計支出醫藥費32,999元。
2、交通費：原告自91年10月3日起至92年2月27日止，陸續在臺大醫院就診，共支出計程車費24,200元，又於91年9月19日起至92年1月24日止，前往長庚醫院復健，共支出計程車費11,600元，且由華濟醫院轉診至臺大醫院，所支出之救護車費用9,000元及高速公路過路費800元，共計支出之交通費45,600元。
3、看護費：原告於臺大醫院就診時，聘請特別看護所支出共182,600元，又於91年9月至92年3月間，每月需聘請外勞全天看護，共支出104,690元，上開費用係由訴外人即原告媳婦 廖珮君 支付，訴外人廖珮君業已將上開債權讓予原告，並以訴狀繕本送達被告作為債權讓與之通知。且原告中風時年約60歲，尚有餘命21年，以將來需看護之期間有20年之久，一年需支付251,256元計算，20年共需支付看護費3,546,746元。故原告得請求已支出及將來需支出之看護費用共3,834,036元。
4、醫療器材費用：原告因中風行動不便，需仰賴輪椅代步，柺杖輔助，且長期臥病在床需使用便盆椅以利排泄，上開器材共已支出7,700元，另又需使用大量之紙尿布，迄今已花費31,080元，是合計已支出必要費用38,780元。
5、精神慰撫金：原告因被告等之醫療疏失導致中風癱瘓，造成往後餘年需長期在床上及輪椅上渡過，可謂毫無生活品質，所受之身體及精神折磨倍感痛苦，為此請求100萬元以資慰藉。
（二）綜上，原告因本件侵權行為所受之損害，得請求之金額為5,200,635元，爰聲明：1、被告應連帶給付原告5,200,635元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、 陳明 願供擔保請准以宣告假執行。
（三）就被告抗辯之陳述：
1、被告乙○○醫師抗辯僅作「組織抗原鑑別檢查」，惟行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認為已逾越前項檢查，逾越之範圍實乃包含進行換腎移植之評估檢驗，而華濟醫院並不是行政院衛生署所核定之腎臟移植醫院，且此項檢驗係送交非屬華濟醫院之亞杏醫事檢驗所，所檢驗者乃換腎醫學之評估，而非僅是「組織抗原鑑別檢查」，是以，從被告多作之檢驗項目觀之，顯見乃要配合大陸太平醫院作換腎之準備，此可從被告乙○○醫師傳真給大陸高教授之內容得知，足證被告乙○○醫師確已在進行換腎前之醫學評估。
2、據國內成大及長庚醫院腎臟移植小組之作業，受移植病患需先接受抽血、心電圖、Ｘ光、肝炎、血管攝影等等詳盡之評估檢查，然被告卻未盡完善之檢查評估作業，在原告中風4個月後，至長庚醫院腎臟科照Ｘ光，發現早有嚴重腹主動脈鈣化與心室肥大情形，而骨動脈亦有嚴重粥狀動脈硬化，此種情況，依該醫院腎臟移植小組資料，根本不適合腎臟移植手術，足見被告顯未盡告知義務，所為之檢查不符合醫學常規，進而產生錯誤評估之風險。
3、依臺灣腦中風學會學術報告內容，收縮壓達140mmHg即屬高危險群，而應高度注意，然原告於91年6月11日上午9時，收縮壓已高達140mmHg，同日中午12時，收縮壓更高達180mmHg，然卻均未經醫護人員有進一步處置，而且，被告乙○○醫師早知原告有嚴重高血壓，更在醫囑單上交待護士要每6小時量測血壓1次，然被告甲○○及其他護士均未依醫囑為原告量測血壓，致原告於同日下午17時發生突發性腦中風之憾事，倘若有按時量測血壓、即時醫療處置等，原告是否得避免突發性腦中風？是被告實難辭其咎！
二、被告均聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，陳明願供擔保請准以宣告免為假執行外，尚分別以下列等語置辯：
（一）被告乙○○則以：
1、原告指稱經由被告仲介而至大陸換腎云云，惟原告因有換腎之需求，透過宣傳月曆而主動聯絡找被告做「組織抗原鑑別檢查」，被告乃基於使病患能獲得最佳醫療照顧，才在檢查原告身體符合客觀條件後，轉診原告至大陸太平醫院換腎，但原告換腎手術前之配對檢查、術後檢查、照顧等，應俱由實施手術之該院負責才是，與被告無關；而原告交付被告的錢，乃是因原告手術後需施打抗排斥藥物，又該藥物於臺灣購買較大陸低廉，故被告才於啟程赴大陸換腎前，代向藥商購買交由原告赴大陸換腎後施打，是該筆金額並非「仲介費」，亦無被告從中仲介換腎乙事。
2、又原告主張 伊啟程 赴大陸換腎前，被告所為之檢查過程粗糙簡略且錯誤評估而有疏失，惟實際上，原告於啟程接受換腎手術前，在臺灣所能作的只是「組織抗原鑑別檢查」及肝炎等檢查，而非腎臟的配對檢查，因配對需有捐腎者與受捐贈者的檢體，才能作配對檢查，且配對檢查乃動手術前才需做的，是原告選擇在中國大陸太平醫院進行換腎手術，則應由該醫院實施配對檢查，且觀以國內如長庚紀念醫院於評估可否施行腎臟移植手術前，所為之檢查亦採「組織抗原鑑別檢查」標準之檢驗名稱，此乃評估換腎手術之必要檢查，故被告所為之檢查已符合現代醫學所稱之「組織抗原鑑別檢查」，絕非原告指摘之檢查過程粗糙簡略，此更有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見載明：「病人術前檢查是完備的」可資佐憑；而且，被告交付予大陸太平醫院高教授之原告身體檢驗單，即為此「組織抗原鑑別檢查」之檢驗單，也非如原告所言之單純門診血液檢驗單。
3、再者，原告當初找被告就醫，主要目的乃在尋求對其作「組織抗原鑑別檢驗」，以作為評估是否接受換腎手術之參考，何況在施行手術前，尚須經負責移植手術之醫院作詳細之配對檢查，以決定是否適合進行手術，此與行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見書載稱，「換腎術前評估應由負責移植手術之醫院負責，在非手術醫院所做之檢查均是參考。」相同，可為佐證，則今日原告因接受換腎手術，加上自身嚴重高血壓及家族高血壓病史而導致中風之結果，顯與被告施作之「組織抗原鑑別檢驗」行為間，毫無因果關係。又原告返台後身體即感不適，住進華濟醫院求診於被告，被告立刻給予適當之藥物、檢查，並囑託護士隨時注意原告之血壓反應，此有原告在華濟醫院之病歷資料可佐，而據電腦斷層掃瞄檢查顯示，原告腦部已有出血之情形，研判在返台就醫前，在大陸太平醫院已有受損，況且，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見報告中，亦載明原告在中風前即91年6月10日，被告所下之醫囑是符合腎臟移植後之一般醫囑，及在中風後，整個步驟與醫囑均是合理的，是以，被告已盡醫療上注意義務，應無過失可言，則原告之訴，顯無理由。
（二）被告甲○○則以：醫囑每6小時量測血壓1次，在華濟醫院常規測量血壓時段是「上午6時、中午12時、下午18時、午夜24時」，被告當天上班時段為上午8時至下午16時，而依醫囑6小時量測血壓時間點為「中午12時」，故當天中午12時，被告確實有為病患量測血壓並向家屬表示血壓屬正常值，僅漏未填寫「病患生命徵象紀錄表單」上之血壓數據，並非原告稱未按時量測血壓，且被告於上班期間所測量之血壓並未有高達180mmHg之情況，是原告之言，實令人費解，倘若病患當時如有高血壓之症狀，基於護理人員之專業知識，會先瞭解引起病患高血壓之因素，再進行適當處理，並即時告知主治醫師病患情況，是否給予適量之降血壓藥物，而非置之不理，況且，原告本身即有高血壓病史，換腎後服用抗排斥藥物，都會導致血壓不穩，縱使定期服用降血壓藥，按時量測血壓數值，仍然無法完全避免原有高血壓病史所造成之突發性腦出血，是以，被告遵照醫療程序予以適當處置，並無過失可言，則原告訴請損害賠償，於法無據。
（三）被告華濟醫院則以：
1、被告乙○○本身具有合格醫師資格，並取得泌尿科專科醫師證照，從事醫療資歷長久已具備相當學識與經歷，則被告予以選任雇用並無不當，並且已盡相當之注意。再者，醫師與病患間具有特殊信任及保密關係，性質與其他一般勞務具有可替代性者，迥然不同，雇用醫院實際上不宜亦無法完全介入醫師與個人間之診療過程，僅能針對各項事物設置審查委員會，定期審查及檢討監督，是以，被告已對被告乙○○醫師之選任及監督執行職務已盡相當注意義務，依民法第188條第1項但書規定，被告即免除連帶賠償責任。
2、行政院衛生署鑑定委員會鑑定意見均認為原告手術前之檢查是完備的，即使依標準程序處置病情，也無法百分之百避免病人腦部出血，且即使定期服用降血壓藥，按時量測血壓數值，仍然無法完全避免因原有高血壓病史所造成突發性腦出血。而換腎後服用抗排藥物都有可能影響血壓，依臺大醫院記錄，病患高血壓在過去並未定時服藥控制，但即使定期服用降血壓藥，按時量測血壓數值，仍然無法完全避免因原有高血壓病史造成突發性的腦出血，既然無法排除上述可能性，則歸責於被告，顯與理難容。
3、醫療技術有其極限，無法確保任何一種疾病均得醫治，且醫療本質上即充滿危險性，無由以增加注意成本方式降低醫療本身具有之風險，而現行制度下，醫師亦無法拒絕提供診療服務之權利，倘謂醫療行為亦屬消費者保護法所規範之「服務」，因該法採取無過失責任，結果將致醫師需對任何不良結果負責，迫使醫師採取保守之醫療技術及自我防禦措施，前者將遏止醫療科技之進步，後者則肇致醫療資源浪費並使病患無法獲致完善醫療效果，就此而言，實不宜將醫療納入消費者保護法規範之內，從而，原告本於消費者保護法規定，訴請損害賠償，洵屬無據。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）91年6月間，被告乙○○、被告甲○○分別為被告華濟醫院之泌尿科主治醫師及護士。
（二）原告於91年5月8日於被告華濟醫院，由被告乙○○看診。
（三）原告於91年6月2日前往大陸太平醫院進行換腎手術，並於同年6月10日回臺後進住被告華濟醫院，再由被告乙○○看診。
（四）原告於91年6月11日下午17時發生突發性腦中風。
四、本件原告主張因被告乙○○未對其為換腎前之完整醫學評估及檢查，導致換腎後回臺血壓偏高，且被告甲○○未遵醫囑按時為原告量測血壓，導致原告發生腦中風，是以被告乙○○、甲○○受僱於被告華濟醫院，被告乙○○、甲○○對原告之醫療行為均有過失，且其等之過失與原告所受之傷害有因果關係，被告自應依民法第184條第1項、第188條第1項、第191條之3、第193條第1項、第195條第1項侵權行為法則、同法第224條、第227條、第227之1條關於債務不履行（不完全給付）及消費者保護法第7條、第8條、第23條之規定賠償原告，然此為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：
（一）醫療行為是否有消費者保護法之適用？
（二）本件醫療過程中，被告乙○○、甲○○有無過失？
（三）被告乙○○、甲○○之醫療給付有無可歸責事由致不完全給付？
五、醫療行為是否有消費者保護法之適用？
（一）按消費者保護法第7條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
（二）次按，消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱使文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。況醫療法第82條第2項既明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消費者保護法之適用。從而，醫療行為即無消費者保護法之適用（臺灣高等法院91年度上字第215號判決、最高法院96年度台上字第450號判決參照），原告主張依消費者保護法第7條，被告應負無過失責任云云，即非有據。
六、本件醫療過程中，被告乙○○、甲○○有無過失？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張法律關係存在之當事人，需就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任。而因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦定有明文。
就侵權行為而言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。即民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害負舉證責任。
（二）本件原告主張因被告乙○○未對其為換腎前之完整醫學評估及檢查，導致換腎後回臺血壓偏高，且被告甲○○未遵醫囑按時為原告量測血壓，導致原告發生腦中風，是以被告乙○○、甲○○受僱於被告華濟醫院，被告乙○○、甲○○對原告之醫療行為均有過失，且其等之過失與原告所受之傷害有因果關係，被告自應就其過失對原告負損害賠償責任，然此為被告所否認，經查：本件經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其第1次鑑定意見認為：「（一
）1、病患在華濟醫院之血液配對檢查結果與交付給中國太平醫院之檢查結果相符，但與中國太平醫院腎源配對單不相符。雖然不相符，但在組織配對學理上看，仍可實施腎臟移植。2、依據前述證據及相關病歷資料，尚未能認定張醫師在術前曾為病患是否可以接受換腎治療之評估判斷。（二）1、臺灣腎移植醫學標準作業流程在91年時並未有共識，但於93年財團法人器官捐贈登錄中心成立後，已有尿毒症患者在換腎前必須完成相關檢查。因此以目前的觀點而言，病患術前所做的檢查是不夠完備的。術前檢查不完整，就不容易評估術前、術中及術後的風險，病患及家屬也不易瞭解此項移植手術帶給他們的好處與壞處。
2、張醫師在術後亦即91年6月10日所下醫囑，是符合腎臟移植術後的一般醫囑，同時醫囑中已給予Dilatrend此降血壓藥。張醫師於病歷記錄中也記載患者有高血壓病史，同時給予6小時量1次血壓的醫囑。依華濟醫院護理記錄，患者在6月10日至6月11日10時前無任何不適。血壓記錄單在6月11日9時所量測血壓收縮壓是140mmHg，舒張壓是80mmHg，脈搏每分鐘84次，呼吸21次，這表示病患的血壓是在控制下的仍可接受。但在17時血壓突然昇高至收縮壓200mmHg，舒張壓高至110mmHg，脈搏每分鐘82次，張醫師給予降壓藥Adalat及利尿劑Mannitol，同時再加上降壓藥Trandate持續性靜脈注射，以降低血壓，整個步驟與醫囑是合理的。（三）病患依所附資料是可以考慮換腎，但在換腎前宜詳加瞭解因自身所患有高血壓、嚴重腹主動脈鈣化、心室肥大及股動脈嚴重粥狀動脈硬化等病，對術後移植甚產生的影響，或在治療後一些抗排斥藥物對上述疾病的影響。（四）換腎後，服用抗排斥藥物如Prograf，Prednisolone都有可能影響血壓，但如能定時測定血壓，給予適當的降血壓藥應可減少因高血壓所產生的併發症。依臺大醫院記錄，病患高血壓在過去未定時服藥控制。但即使定期服用降血壓藥，按時量測血壓數值，仍然是無法完全避免因原有高血壓病史所造成突發性的腦出血。」、第2次鑑定意見為：「（一）「換腎術前評估」應由負責手術的醫院負責，在非手術醫院所做檢查均是參考。（二）華濟醫院在91年5月8日、9日所做檢查比一般「組織抗原鑑別檢查」要多B型、C型肝炎檢查，也多了巨細胞病毒檢查。如果以「組織抗原鑑別檢查」評斷，乙○○醫師所做檢查已超過一般組織抗原鑑別檢查的要求。「組織抗原鑑別檢查」所應呈現的就如亞杏醫事檢驗所作的報告是相當完整的，一般不會因病人本身的情況不同而有不同的檢查，除非報告中的ClassⅠ及ClassⅡ抗體為陽性且濃度高、才考慮進一步分出哪一種Anti-HLA抗體，但此種檢查並不是常規檢查，亦非所有醫院均能作出。」第3次鑑定意見為：「（一）從所附病歷，無法判斷病人作該次檢查是為組織抗原鑑別檢查，抑或作是否適合換腎之完整醫學評估。（二）如果只是依照附件一及附件二的標準，病人術前檢查是完備的。（三）如第二次鑑定所報告，即使依標準醫療程序處置病情，也無法百分之百避免病人腦出血。
（四）如第二次鑑定報告所言，即使定期服用降血壓藥按時量測血壓數值，仍然是無法完全避免因原有高血壓病史所造成突發性的腦出血。（五）如第二次鑑定報告，收縮血壓140mmHg是可接受的，如病人原有高血壓史，並不能算是中風的高危險群。但如果15時，能依醫囑6小時量血壓1次，確實可更早知道是否當時血壓已偏高，但即使如此，也無法百分百避免病人於當日17時許腦出血。」，有行政院衛生署93年10月21日衛署醫字第0930203955號函所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書、行政院衛生署95年2月6日衛署醫字第0950201321號函所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書及行政院衛生署96年1月24日衛署醫字第0960203146號函所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書可憑。
（三）觀之前揭鑑定意見書，顯見「換腎術前評估」應由負責手術的醫院負責，在非手術醫院所做檢查均是參考，另即使定期服用降血壓藥按時量測血壓數值，仍然是無法完全避免因原有高血壓病史所造成突發性的腦出血，是原告自行前往大陸太平醫院進行換腎手術，自應由施行該項手術之醫院進行完整之換腎評估，原告於華濟醫院所為之檢查自僅供參考，且上開鑑定意見亦認為被告乙○○於原告換腎後所為醫療步驟與醫囑屬合理範圍，被告甲○○所遵醫囑為6小時測量血壓1次，而被告甲○○於91年6月11日上午9時許曾遵醫囑為原告測量血壓，復於中午12時許再為原告量測血壓，此為原告所自承，至原告於當日17時許發生腦中風為止，僅間隔5小時，是被告甲○○是否違反醫囑未於每6小時量測血壓1次，已有疑問，縱認被告甲○○有何違反醫囑之情事，前揭鑑定報告仍認定無法完全避免原告發生腦出血；前開鑑定報告既依據原告前後至被告華濟醫院、臺大醫院及萬芳醫院之病歷資料，認定被告乙○○對原告於換腎前之評估及換腎後之醫療處置並無不當，被告甲○○與原告發生腦中風間並無相當因果關係，本件原告亦無法舉證被告對其發生腦中風之結果究有何過失，是被告乙○○抗辯其於原告換腎前、後所施為之醫療行為及術後處置並無過失，被告甲○○辯稱其未違反醫囑等語，應可採信，原告主張其所受上述傷害，係因被告乙○○、甲○○過失醫療行為所致，應無可採。
七、被告乙○○、甲○○之醫療給付有無可歸責事由致不完全給付？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條定有明文；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，同法第227條之1亦有明文。所謂「不完全給付」，係指債務人已為給付，因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付之情形。是本件原告得否依此主張不完全給付之損害賠償，須視被告有無可歸責之事由判斷。查本件被告乙○○就原告換腎前、後之醫療過程及術後處置，已盡診療應注意之義務，並無任何疏失，原告復未舉證證明被告甲○○違反醫囑與其發生腦中風間具有相當因果關係，已如前述，而原告原即為高血壓患者，即使定期服用降血壓藥，按時量測血壓數值，仍然是無法完全避免因原有高血壓病史所造成突發性的腦出血，是原告雖於換腎後發生腦中風之症狀，以目前之醫療技術，尚未可完全防範，本件原告對於被告乙○○、甲○○之行為如何可能造成原告發生腦中風之結果，亦未提出實證資料供本院佐參，被告並無可歸責之事由甚明，原告依民法第227條、第227條之1規定，主張被告有可歸責事由而須負賠償責任，顯於法不合。
八、綜上所述，高血壓患者即使定期服用降血壓藥，按時量測血壓數值，仍然是無法完全避免因原有高血壓病史所造成突發性的腦出血，原告復無法舉證被告乙○○就其醫療過程中有何疏失及被告甲○○之行為與原告之腦中風症狀間有何因果關係，實難認被告乙○○、甲○○於原告在被告華濟醫院就診時之醫療行為係屬侵權行為或有可歸責之事由，是原告主張其所受腦中風之傷害係被告乙○○、甲○○過失行為所致，且其有可歸責事由，被告等應就其所受傷害負侵權行為損害賠償責任及債務不履行之不完全給付賠償責任，應無可採。又醫療行為適用於消費者保護法，違背該法明定之立法目的，應以目的性限縮方式加以排除，醫療法第82條第2項亦明定醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消費者保護法之適用，原告主張被告應依消費者保護法第7條第1項規定，對原告負賠償責任，亦無可採。從而，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係及依消費者保護法第7條之規定，請求被告賠償如聲明所示金額之損害，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，經審酌後於本判決結果，已不生影響，爰不一一論述，附此說明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年6月7日
民事第一庭法官陳俞婷上列正本與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月7日
書記官林美足