裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1995號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1995號上訴人即被告 周子甯 上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第154號，中華民國103年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第1133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知 張楊祥 為丁○○之夫，為有配偶之人，且婚姻關係仍持續中，竟基於相姦之犯意，於如附表所示之時間，由張楊祥駕駛丁○○父親名下車牌號碼0000-00號自用小客車或騎乘車牌號碼000-000號之機車，搭載乙○○前往如附表所示地點為性交行為（性交行為之時間、地點均詳如附表所示）。嗣乙○○發覺張楊祥無意與丁○○離婚，認遭張楊祥欺騙感情，有愧於丈夫甲○○，欲與甲○○離婚，經甲○○追問後，甲○○始悉上情，並對張楊祥提出告訴（張楊祥所涉相姦罪，業經原審判處應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定），張楊祥再告知丁○○而獲悉上情。
二、案經丁○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據（含書面陳述），公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見他字第2833號卷第68頁以下、第130頁以下、第165頁、第405頁，原審卷第37頁，本院卷第34頁），核與告訴人丁○○指訴情節相合，共同被告張楊祥亦坦陳有駕駛上開車輛前往如附表編號2至9所示之汽車旅館一情，此並有 沐蘭 精品旅館102年9月18日水舞沐蘭字第0000000000號函1份、慾望精緻國際開發股份有限公司102年12月23日慾望字第0000000號函所附休息登記表7紙（見原審卷第37頁反面，他字第2833號卷第80頁、第375頁、第37
7頁、第379頁、第381頁至第383頁、第385頁）在卷可佐；又原審勘驗被告提出其與某男對話之102年4月27日、
5月1日、7月5日、7月12日錄音光碟之錄音內容，該10
2年4月27日、5月1日、7月5日、7月12日均有提及房號各為301號、315號、111號、210號，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第24頁、第28頁、第29頁、第30頁反面），而上開房號與汐止慾望精緻汽車旅館休息登記表所記載房號（見他字第2833號卷第383頁、第385頁、第347頁、第37
5頁）俱相符合；另被告指其因與張楊祥發生姦情而於102年2月27日曾檢出懷孕6週，繼而於102年3月1日人工流產，復有 林正宗 婦產科診所102年11月29日第000000000號函及所附被告乙○○病歷各1份（見他字第2833號卷第191頁至第194頁）在卷可資佐證，是被告任意性自白，信而有徵。從而，被告與張楊祥如附表所示之相姦行為，至屬明灼，其之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告知張楊祥為有配偶之人，仍與之相姦之行為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
㈡按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之
規定，並自95年7月1日起生效施行。而行為人於刑法修正前基於概括犯意連續通姦多次之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。前開刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸刑法第239條前段所定之通姦罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通姦罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（本院101年法律座談會刑事類第6號提案決議）。查本案被告先後於附表所示時間所為各次性交行為，於主觀上，非基於一個犯罪決意，於客觀上，犯罪時間前後長達7個月，其各次犯罪時間互有相當之間隔，且各個行為均能獨立構成犯罪，顯係另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。是被告所犯
9次相姦犯行，犯意各別，行為時間、空間互殊，應予分論併罰。檢察官認係接續犯，容有誤會，附此敘明。
三、對原審判決之評價原審審酌被告明知張楊祥係有配偶之人，仍未能自我約束而縱放情感，互為相姦，漠視我國固有社會倫常，所為顯屬非是，且其相姦期間長達7月，造成告訴人情感及家庭關係損害亦深，且被告迄未能與告訴人和解獲取諒解，另審之被告無前科，素行尚佳，及坦承犯行，深表悔意之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，依刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，就被告所犯9次相姦罪各處有期徒刑2月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月，暨就被告所犯9次相姦罪所處之刑及所定之執行刑，均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日，認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨主張本案係其主動提出證據並自白犯罪，全力配合調查，犯後復已知悔悟，原審量刑與共同被告張楊祥相較，顯然輕重失衡云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條包含被告上開犯後態度等各款情狀，而就被告所犯9次相姦罪各處有期徒刑2月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，尚難任意指摘為違法。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官潘長生法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴以真中華民國103年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌──┬──────────┬──────────────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│罪名及宣告刑│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│1│102年2月27日回推6周│不詳之汽車旅館│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││前之某時許││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│2│102年4月13日星期六9│汐止慾望精緻汽車旅館（位於新│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時56分至15時05分許│北市○○區○○路0段000號）│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│3│102年4月16日星期二17│同上│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時50分至22時許││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│4│102年4月27日星期六19│同上│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時07分至21時30分許││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│5│102年5月1日星期三19│同上│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時51分至22時55分許││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│6│102年5月18日星期六9│同上│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時15分至14時19分許││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│7│102年6月16日星期日19│同上│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時16分許││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│8│102年7月5日星期五13│沐蘭時尚精品旅館（位於臺北市│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時至16時許○○○區○○○道○段○○○號)│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼──────────────┼─────────────────┤│9│102年7月12日星期五18│汐止慾望精緻汽車旅館│乙○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如│││時27分許至21時許││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴──────────┴──────────────┴─────────────────┘