臺北高等行政法院103年度訴字第107號判決

裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第107號判決

裁判日期：民國103年07月10日

裁判案由：年資

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第107號103年6月19日辯論終結原告 張令邦 訴訟代理人 孫志堅 律師複代理人 鍾孟杰 律師被告國防部代表人嚴明（部長）訴訟代理人 陳麗如 送達址：臺北木柵郵政90014號
邱紹穎 同上 陳昱昇 同上上列當事人間年資事件，原告不服行政院中華民國102年11月28日院臺訴字第1020153042號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）97年4月10日服役期滿辦理退伍，因欲轉任公職遂未領取退伍金，改領取陸海空軍軍官士官士兵退伍除役轉任公職人員退除給與結算單（下稱結算單），嗣98年10日16日申請再入營，奉准至○○縣○○○○部續服現役迄今，102年1月2日提具再入營年資併計申請報告書，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第29條第1項第1款規定申請併計年資，經被告以102年8月16日國人勤務字第1020014007號函（下稱原處分）否准所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠被告否准原告所請，無非係就服役條例第31條第1項及同
條例施行細則第25條第1項第2款規定之反面解釋，逕認原告事實上因未有轉任軍職以外之「公職」之事實，不符服役條例第31條第1項但書規定，應在退伍除役時直接發給原告退除給與。然細繹上開規定內容，係針對軍、士官退伍之後轉任公職人員，得依個人志願，將軍職年資併同公職年資而為計算，並迨公職退休後一併領取退休金而為規範，與本件原告係97年4月10日服役期滿後辦理退伍，原考慮轉任公職而僅領取結算單，嗣因重行決定申請再志願入營，遂請求併計原告97年4月10日退伍前之年資，兩者情形並不相符，被告不得曲解而另透過對上開規定反面解釋套用於本件，否則不僅逾越上開法律規定之文義範圍，更違反上開規定之規範意旨。反觀服役條例第29條第1項第1款規定之構成要件，與原告上述事實全然相符，被告捨該條項規定而不用，曲解服役條例第31條第1項及同條例施行細則第25條第1項第2款規定，據以否准原告所請，其認事用法均有違誤。
㈡又陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規
定（下稱退除給與發放作業規定）第6點第4項第3款明定，再入營服現役1年以上人員，入營前之服役年資，如未支領退伍金，其前後服現役年資合併計算之規定，正可與服役條例第29條第1項第1款規定合相呼應，且上開作業規定亦顯示凡陸海空軍軍官、士官、士兵退伍或除役後，只要符合發放作業規定所指之申請再次入營服現役者，前次服役在退伍或除役時並未領取退伍金，再入營服現役者自得申請就入營前之服役年資，與再次入營服現役之年資合併計算。是以，本件原告97年4月10日辦理退伍時並未領取退伍金，而係領取結算單作為先前服役之年資證明，復於98年10月16日申請再入營服現役已逾4年，依服役條例第29條第1項第1款、退除給與發放作業規定第6點第4項第3款規定，原告請求併計前後軍職年資，自屬有據。
㈢訴願決定援引退除給與發放作業規定第11點第3項規定，
以之作為僅得發給原告退伍金且原發給原告之結算單應於再服役時繳回，並否准原告申請之依據。然該作業規定第
1點明白揭示該規定係為落實服役條例及其施行細則、志願士兵服役條例及有關法令規定，規範軍官、士官、士兵辦理退伍除役、退除給與發放及處理程序而訂定，可見服役條例係上開作業規定之母法，該作業規定即不得逾越服役條例之規定。而退除給與發放作業規定第11點第3項規定5年內仍未轉任，構成退伍金或退休俸發給並收回結算單之前提要件，然此對於受規範之軍士官而言，核屬對申請年資併計在時效上之限制，為對申請年資併計權利之不當限制，且服役條例並未就退伍或除役之軍士官應於其退伍或除役後一定期間內轉任之限制，也無就此部分授權退除給與作業規定得加以限制，故上開發放作業規定顯然逾越母法即服役條例之授權範圍，而增加母法服役條例未有之限制，進而限制退伍或退休之軍士官申請年資併計之權利，與憲法所定之法律保留原則有違。
㈣另訴願決定復以服役條例第29條第1項第1款係就預備役
軍官、士官再服現役1年以上，規範其退除給與之發放事宜，原告既非義務役，即無該條規定之適用云云。然軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別，司法院釋字第455號解釋、最高行政法院95年度判字第157號判決均有明示，故服役條例第29條第1項第1款應不區分係志願役或是義務役而均應一體適用，訴願決定所為上開認定，實為誤解服役條例第29條第1項第1款之適用範圍而與上開司法實務見解均有牴觸。
㈤被告稱原告以領取結算單的方式來代替退除給與的領取，
但必須在5年內考取公職，否則就會逾越5年請領退除給與的時效；在退伍時不論是領取退除給與或是結算單，都已經有進行年資的結算，所以本件應有服役條例第31條規定之適用云云，顯見被告確實援引退除給與發放作業規定第11點第3項規定為本件適用之依據，且被告所稱領取結算單即等同於進行年資結算，缺乏相關理論依據，況結算單之性質不過僅是確認先前服軍職時之年資，以待日後併計年資時作為依據，與實際支領退伍金而了結先前服役年資之情形不同，原告在退伍時既係領取結算單而未實際支領退伍金，如何得認先前年資已然結算，事後再服軍職時無法併計入？又基於平等原則，何以服役條例第31條、同條例施行細則第25條第1項第2款得以規定僅有轉任軍職以外之公職才有併計軍職與公職年資之可能，由此顯見被告於法令之解釋及適用有所誤解，被告所辯並不可採。
㈥被告又稱原告雖要求辦理年資併計，惟程序進行中，原告
業以結算單領取退伍金在案，原告之訴並無實益云云。原告固不否認有於102年3月15日以報告書申請辦理退伍金支領，並已領取退伍金，然原告並非有意支領該筆退伍金，而是考量退伍金支領請求權，依服役條例第41條規定，有5年之時效限制，因久候被告核定年資併計卻懸而未決，為免延誤逾5年以後，致原告無法依結算單領取退伍金，不得已始於102年3月25日領取退伍金。考量原告上述不得已之情事、原告始終未曾動用支領退伍金以及服役條例第29條第1項第1款立法意旨，本件即便不得直接適用服役條例第29條第1項第1款，亦應類推適用該條款之規定併計年資。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告對於原告102年1月2日之申請，應作成核准前後軍職年資併計之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠具領退除給與之資格者，除轉任公職之情形外，其餘均應
於退伍除役時發給。原告雖領有結算單，然其非因取得公職資格而請求年資併計，與法定要件不符，自應繳回結算單領取退伍金，無再服現役申請年資併計之理：
⒈依服役條例第23條第1款、第31條第1項及同條例施行
細則第25條第1項第2款規定，現役軍人之退除給與，除於退伍除役時轉任公職者外，均應於退伍除役時發給。而結算單旨在暫時保留軍職人員在軍中原有之服役年資，使其得於取得公職資格時憑結算單選擇將軍職年資併計公職退休年資，以保障退伍軍人其軍職年資併計公務人員退休年資之權益。故結算單之開立，僅限於軍職人員退伍轉任公職時適用，如無轉任公職之事實存在，自無服役條例第31條但書之適用，而應將結算單繳回並領取退伍時即應發給之退伍金。至軍職人員退伍後再服現役者，因服役條例第31條第1項但書規定限於軍職年資併計公職年資辦理公職人員退休年資計算，立法者於該規定中已明確區分軍職與公職。又服役條例施行細則第25條第1項第2款既明確指出僅公務人員或教育人員而未將軍職人員納入，則如將服役條例中之併入公職年資計算包含軍職在內，顯與服役條例施行細則之規定相矛盾，故就整體立法解釋而論，服役條例及其施行細則所稱之公職並未包含軍職在內。
⒉查原告於97年4月10日退伍時表示欲參與公職考試，志
願暫以領取年資結算單代替退伍金，並簽有切結書，以利日後公職之年資併計。嗣原告於98年10月16日申請再入營至○○○○部○○○○部續服現役，期間亦無就任公職紀錄，其請求以結算單併計過往之軍職年資，惟依上述解釋可知，其所能併計者為軍職年資併同公職年資而辦理公職人員退休，原告不符服役條例第31條第1項但書之構成要件，自無該條但書之適用，而應適用同法第31條第1項本文，將退伍除役時即應發給之退除給與領回。
且服役條例亦明定結算單作用係為軍職年資併計入公職年資辦理公職人員退休年資計算，條文中已明確就軍職及公職分別使用，並無將公職擴大解釋適用之理由。㈡原告未符合服役條例第29條第1項第1款之構成要件，被告否准原告申請並無疑義：
⒈服役條例第29條第1項第1款及退除給與發放作業規定
第6點第4項第3款所謂「未支領退伍金」及「原未領退除給與者」，係指軍官士官之退除給與原應於退伍除役時發給，然因退伍金之發給需服現役3年以上始具資格，3年以下之人員並未領有退伍金而僅具服役年資，故就此類人員（現制下僅有義務役人員符合資格）如再服現役1年以上得將過往年資併同計算所為之明示規定，合先敘明。
⒉原告於退伍時已服現役3年以上，依服役條例第31條規
定，理當於退伍時領取退伍金，僅其因志願領取結算單以暫代退伍金，故就事實認定上，原告屬於已領取退伍金之人員，顯非合於適用服役條例第29條第1項第1款及退除給與發放作業規定第6點第4項第3款規定之人員，其應適用服役條例第1項第2款規定。如原告再服現役時得以結算單將年資併計，顯然與服役條例第31條規定相違且顯失公平，原告認應得持結算單於再入營時併計年資，顯係對法規之誤解，被告否准其請求並無違誤。
㈢縱然原告屬預備役人員，仍未能主張有服役條例第29條之
適用，尚須待其欲辦理退伍、除役或解除召集之條件成就時，始能主張依該條規定辦理年資併計事宜：
⒈依服役條例第4條、第29條第1項規定，可知不論常備
軍、士官或預備軍、士官，於退伍後至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止均服預備役；又預備役人員如應召或依志願再服現役1年以上，於其有退伍、解除召集或除役之事實時，方能依服役條例第29條第1項之規定辦理年資之計算。
⒉原告申請併計年資並主張有服役條例第29條第1項第1
款之適用云云，惟服役條例第29條第1項第1款之適用要件有四，首先原告須具預備役軍官、預備役士官之身分；次者原告須應召或依志願再服現役1年以上之役期；三者原告須有辦理退伍、解除召集或除役之事實；最後原告須原未領退除給與。必上述要件均成就後，始得將先後服役年資合併計算。查原告於97年4月10日退伍，依服役條例第4條規定，屬預備役人員，嗣於98年10月16日申請再次入伍服役至今，並未有辦理退伍或解除召集或除役之申請事實，縱然原告符合預備役之資格及志願再服現役1年以上之要件，其仍未合於退伍、解除召集或除役以及屬原未領退除給與者之要件，原告於適用要件尚未全然符合，當然無服役條例第29條第1項第
1款之適用。㈣原告已憑結算單領取退伍金在案，其訴已失所附麗，訴訟並無實益：
⒈依發放作業規定第11點第3項規定，退伍後欲轉任公職
者，得依其志願（附切結書）發給結算單。若5年內仍未轉任，合於支領退伍金者，其退伍金依退除當時給與標準發給，合於支領退休俸者，其退休俸自申請發給之次月起算；已發結算單，應予收回。持有結算單人員，其曾服士官或士兵現役年資，未發給退除給與者，於脫離公職時依申請准予併計軍官年資支領退除給與。是以，退除給與請求權有5年時效限制而結算單無，故縱然持結算單之人員逾越退除給與請求權之5年時效，亦能憑結算單辦理軍職與公職之年資併計，以領取公職之退休給與。惟若欲憑結算單領受自願緩領之退除給與，因此屬領取軍職退除給與故有5年時效限制，且依規定退除給與領取除特別規定外，未來不得以任何理由要求變更，合先敘明。
⒉查原告於98年10月16日再入營服現役，102年3月25日
申請支領退伍金，被告陸軍司令部102年4月11日核發原告退伍金，並於102年7月18日將原告提出之報告書函轉被告依權責處理。是原告既已於102年4月11日繳回結算單，由被告陸軍司令部核發退伍金在案，原告縱然有服役條例第29條之適用，亦非適用服役條例第29條第1項第1款，而應適用同條第1項第2款之規定，亦即待其再次辦理退伍時，前段年資已領退伍金者，其再服現役之年資不得併計，而須扣除已支領退伍金基數後發給其後段年資之退伍金。
⒊又依服役條例施行細則第31條明定，退伍除役人員依服
役條例之規定，選擇領取退除給與之種類後，均應於辦理時審慎決定，經審定並領取後，即不得以任何理由請求變更，原告既已領取退伍金，又無法律上依據得將退伍金繳回而辦理年資併計，原告主張繳回退伍金乙節，於法有違。本件原告業已領取退伍金，依規定當然不得併計年資，原告主張已失所附麗，行政救濟所欲保障之權利基礎既已不存在，則本件之訴不論判處原告得併計年資或不得併計年資，對原告而言均無實益。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告所領陸海空軍軍官退伍令（預退陸字第66071號）、結算單、被告後備司令部核定原告志願再入營之98年10月2日國後人管字第0980006397號令（以上見本院卷第21～25頁）、原告10
2年1月2日再入營年資併計申請報告書、國軍退除兵資、個人電子兵籍資料（以上見訴願卷第36、51～53頁）、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。是本件主要爭執在於：原告依服役條例第29條第1項第1款規定申請合併其再入營前、後服役年資，於法是否有據？
五、本院之判斷：㈠按「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年
以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。……」、「預備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如左：一、原未領退除給與者，其先後服現役年資，應合併計算，依第23條規定，發給退除給與。二、原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給其退伍金，不得併計支領退休俸。但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸。……」服役條例第23條第1款、第2款、第29條第1項第1款、第2款定有明文。依此可知，服役條例第29條係針對預備役軍、士官因應召或志願再服現役1年以上者，於退伍、解除召集或除役時，有關退除給與應如何計算、發給所為之規定，該條第1項第1款及第2款所定「其先後服現役年資，應合併計算」、「再服現役之年資，與以前服役之年資累計」，乃關涉退除給與之計算，而此年資之合併或累計，必迨退伍、解除召集或除役而有退除給與之計算與發給時始具意義，亦即須俟應召或志願再服現役1年以上之預備役軍、士官再次退伍、除役或解除召集時，才有合併或累計年資據以計算退伍金或退休俸之問題，倘再入營後仍繼續服現役中，並無退伍、解除召集或除役情事，自無服役條例第29條之適用，更無依據上開規定在無退除給與之情形下先行請求併計年資可言。
㈡查原告係社會青年指職甄選預備軍官92年班畢業，服滿法
定役期5年後，於97年4月10日以中尉軍階退伍（見訴願卷第51～53頁），依服役條例第4條第1項第2款規定，其退伍後至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止，核屬預備役軍官；嗣原告於98年10日16日志願再入營，奉准至○○縣○○○○部續服現役迄今，亦有國防部後備司令部98年10月2日國後人管字第0980006397號令在卷可稽（本院卷第23～25頁）。是原告雖與服役條例第29條第1項所定「預備役軍官，依志願再服現役1年以上」之身分相同，惟原告既不爭執其目前仍續服現役中，並無申請退伍或除役情事，即無發給退除給與之問題，揆諸前揭規定與說明，自無適用用以規範退除給與計算與發給事項之服役條例第29條可言，更無依該條規定據以合併或累計年資以計算退除給與之必要，原告主張其得依據該條第1項第1款規定，於再入營續服現役期間申請合併先後服役年資，顯係出於對服役條例第29條規定之誤解。
㈢次查，原告於97年4月10日退伍時，已服現役3年以上，
依服役條例第23條第1款規定，本可領取退伍金，因原告欲轉任公職，遂未領取退伍金，改依退除給與發放作業規定第11點第3項規定支領結算單退伍（本院卷第22頁），惟原告再入營後，已於102年3月25日出具支領退伍金報告書（本院卷第126頁反面），申請發給原以開具結算單方式而緩發之退伍金，經○○縣○○○○部102年3月27日後桃園管字第1020001811號函轉呈報（本院卷第126頁），業經被告陸軍司令部以102年4月11日國陸人勤字第1020009486號函核發退伍金在案（本院卷第125頁），故原告既已領取退伍金，即與服役條例第29條第1項第1款所定「原未領取退除給與」之情形有間，要無可能適用該條款之規定。實則本件原告可得適用者，應為服役條例第29條第1項第2款關於「原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給其退伍金，不得併計支領退休俸。但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸。……」之規定，然該條款應俟原告於再入營服現役退伍或除役時，方有適用之餘地與必要，換言之，必須迨原告再次退伍或除役時，為計算並發給退除給與，始有適用該條款規定將原告再服現役之年資與以前服役年資累計，扣除已支領退伍金基數後，據以計算並發給退伍金。本件原告再入營後猶未申請退伍或除役，既無請領退除給與之問題，自無依上開規定申請先行併計年資之必要，並參以被告已陳明年資併計完全不涉陞遷問題（本院卷第145頁），則原告徒以其為日後請領退休俸而希望先取得年資合併之認可為由，提出本件年資合併申請，亦難認有權利保護必要。
六、綜上所述，原告依服役條例第29條第1項第1款規定申請合併其再入營前、後服役年資，於法未合，被告以原處分否准其請，所執理由雖有未同，但結論並無違誤，訴願決定遞予維持，尚無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國103年7月10日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王碧芳
法官陳秀媖法官程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年7月16日
書記官張正清