臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2243號
上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官
上訴人
即被告WONGZHIHONG（馬來西亞籍；中文名： 黃志宏 ）
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度金訴字第1號，中華民國114年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第18256號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官、被告均表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第86、100-101頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收部分。
貳、實體部分（刑之部分）
一、未遂犯減刑
被告已著手於三人以上共同詐欺取財及洗錢之實行，然被害人 彭進乾 先前已發覺有異而報警處理，並配合警方調查而假意面交後，被告當場經以現行犯逮補，未發生詐得財物及洗錢結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
二、有關詐欺犯罪危害防制條例第47條之適用
被告於偵查、原審及本院審理中均自白加重詐欺未遂犯行，且本案並無證據證明被告獲有犯罪所得，無繳交犯罪所得問題，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，並依法遞減其刑（被告亦自白洗錢未遂犯行，原應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，惟被告所犯洗錢未遂為想像競合犯其中之輕罪，僅於依刑法第57條量刑時一併衡酌）。又本件並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯、發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，有新竹市警察局第二分局114年5月8日竹市警二分偵字第1140013670號函可參（本院卷第81頁），自無詐欺犯罪危害防制條例第47條後段及洗錢防制法第23條第3段後段規定之適用，附此敘明。
三、末被告所犯之罪經本院整體審酌犯罪情節與罪刑相當原則，並充分評價考量於具體科刑時，認除處以重罪即三人以上共同詐欺取財未遂罪之「自由刑」外，基於不過度評價之考量，不併宣告輕罪（即一般洗錢未遂罪）之「併科罰金刑」，併此說明。
參、駁回上訴部分
一、被告及檢察官之上訴意旨
（一）被告上訴意旨略以：本件是未遂，被害人之前被騙的錢也不是我拿的，原審判太重，我媽媽身體不好，希望從輕量刑，讓我盡快回去馬來西亞與家人團聚。
（二）檢察官上訴意旨略以：本案被告為詐騙集團人員，參與加重詐欺未遂犯行，但否認有實際取得報酬，而未繳回犯罪所得，更未同時全額滿足被害人所受財產上損害，且被告既無犯罪所得可以繳交，依最高法院113年度台上字第3589號刑事判決意旨，應不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定之減刑條件，原審誤認被告符合上開條例之減刑規定，就被告犯行予以減輕其刑，應屬判決適用法則不當，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決；蒞庭檢察官另補充：原審依未遂犯減刑，再依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減刑，造成原僅適用未遂犯減刑者，一概再適用上開條例之減刑規定，使被告獲得兩次減刑寬典，而該規定要求被告主動繳回其所獲得之不法利益，係為了彌補被害人損失，縱最高法院刑事大法庭解釋以被告實際獲得不法利益作為其繳回依據，然未遂犯實際上既無犯罪所得，即無再依詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑之必要。
二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原審判決已綜合審酌各項量刑因子予以量定，依未遂犯規定減輕其刑，並考量被告不思以正當途徑賺取金錢，竟跨國加入本案詐欺集團，至本國擔任向被害人領取詐騙金額之車手工作，使告訴人受有遭受詐騙400萬元之危險，惟念及被告坦承犯罪之犯後態度，復審酌其智識程度、家庭經濟狀況等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。
三、被告固指摘原審刑度過重，本院審酌被告與詐欺集團成員共同詐欺告訴人，雖為未遂，然其加入本案詐欺集團，出示偽造之工作識別證、收據冒充外務專員取款，同時涉犯行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪，堪認被告參與程度並非輕微，在本案所擔任之角色亦非邊緣，雖未成功詐得告訴人之款項，惟仍造成告訴人財產法益之危險，量刑不宜過輕。參以被告供稱來臺灣是為了賺錢，於臉書上看到有包吃包住而從事該工作（偵卷第7頁反面、51-52頁），可見其欲藉此賺取金錢，而原審就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，量處有期徒刑1年，核與被告之犯罪情節相稱，並無過重或失衡可言，是認其量處之刑度尚屬適當。
四、至檢察官雖指摘原審適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定不當且量刑過輕。惟按詐欺防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，且本條前段所謂之詐欺犯罪，並未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院大法庭113年度台上大字第4096號刑事裁定意旨參照）。本案既無證據證明被告取得報酬，即無繳回犯罪所得始得適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之情事，原審據此適用上開規定對被告減輕其刑，核無不當。檢察官上訴意旨固以最高法院113年度台上字第3589號判決內容，指摘原審適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定有誤，然依上開說明，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所謂「犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人報酬或不法利益，不應將行為人自動繳交犯罪所得之範圍解釋為被害人損失之全額，且於未遂犯之情形同有適用，從而，檢察官上訴意旨此部分主張，難認有據。
五、綜上，被告上訴主張原審量刑過重、檢察官上訴主張原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官邱滋杉
法 官呂寧莉
法 官邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
113年7月31日修正後洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。