裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上更(二)字第29號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：貪污
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上更(二)字第29號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳漢成律師被告甲○○
庚○○上二人共同選任辯護人 劉秀真 律師被告丙○○選任辯護人 邱聰安 律師被告乙○○
戊○○上二人共同選任辯護人劉秀真律師上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院92年度訴字第79號中華民國93年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1398號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○係臺東縣永安國民小學（下稱永安國小）代理校長；甲○○自81年起至84年7月31日止係臺東縣樟原國小（下稱樟原國小，起訴書誤載為美和國小）校長；庚○○自84年8月起至85年7月31日止係臺東縣 尚武 國民小學（下稱尚武國小，起訴書誤載為大王國小）校長；丙○○自83年3月起至89年8月止係臺東縣關山國民中學（下稱關山國中，起訴書誤載為卑南國中）校長；乙○○係臺東縣大武國民中學（下稱大武國中）校長；戊○○係臺東縣新生國民小學（下稱新生國小）之教務主任，6人均負責各該校下列事項採購業務之決策及執行，係屬依據法令從事於公務之人員。詎6人竟於下列時間、地點，以所列之方式，對其依法採購之公用物品，自廠商 林義力 處分別取得如下之回扣金額。
因認丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、乙○○、戊○○等人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材、物品收取回扣之罪嫌。
（一）丁○○辦理永安國小85年度教育優先區計畫之「充實教學基本設備」、「本校綜合球場設備」、「分校綜合球場設備」等3件採購案之發包，林義力於發包前，分別於85年4月22日致贈丁○○2筆各新臺幣（下同）2萬元、於同年月23日又致贈丁○○3萬元之回扣，共計7萬元，丁○○因此將該3件工程交由林義力承作。
（二）甲○○於83年8月間，辦理該校「充實普通教室視聽教學設備」採購案之發包時，將該工程交由林義力承作，並於83年9月22日收受林義力致贈之4萬7千元回扣。
（三）庚○○於85年6、7月間，辦理尚武國小由臺灣省教育廳補助之「改善環境及教學設備」、「改善教學設備」、「教室防護窗」等3件採購案發包時，將3件工程交由林義力承作，林義力於發包之前、後之85年4月29日、85年7月19日，先後致贈5萬元及10萬元之回扣給庚○○。
（四）丙○○於83年10月間，辦理關山國中83年度中央補助充實教學設備之「地球科學儀器設備」及「理化科實驗儀器設備」等2項採購案之發包，將該2件工程交由林義力承作，並於發包前之83年7月2日，收受林義力給予之回扣4萬元（證人林義力調查中指述為5萬元，偵查中則改稱為4萬元）。
（五）乙○○於83年間，辦理大武國中82年度中央補助國民教育經費計畫之「充實專科教室設備」採購案之發包時，將該件工程交由林義力承作，林義力則於工程完工後，於83年9月23日致贈24萬元回扣給乙○○。
（六）戊○○於85年4月間及86年6月間分別辦理該校之「充實體育遊戲器材」、「充實各科教育設備」及「教室防颱設備（後續工程）」等3件採購案之發包，將該3件工程交由林義力承作，林義力於發包前後，即在84年9月25日、85年4月10日及86年間分別致送3萬元、5萬元及10萬元之回扣給戊○○。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告丁○○等6人涉有上開犯行，無非以下列各點為其論據：
（一）被告丁○○部分：證人林義力於調查站及偵查中之證詞及其所有記事簿內（即起訴書所載之帳冊）之記載、證人 林煌崇 之證詞、卷附採購案資料。
（二）被告甲○○部分：證人林義力之證詞及其所有記事簿內之記載、證人 陳鴻昌 之證詞、開標比價紀錄、臺東縣商業會83年收發文登記簿未有招標來文紀錄、卷附採購案資料。
（三）被告庚○○部分：證人林義力之證詞及其所有記事簿內之記載、證人 陳珴 之證詞、尚武國小改善環境設備及教學設備黏貼憑證用紙影本、 國鑫行 之信封、標單、比價估價單影本、卷附採購案資料。
（四）被告丙○○部分：證人林義力之證詞及其所有記事簿內之記載、證人 徐茂榮 之證詞、臺東縣商業會收發文登記簿、核銷黏貼憑證影本2紙、卷附採購案資料。
（五）被告乙○○部分：證人林義力之證詞及其所有記事簿內之記載、證人 史立鈞 之證詞、開標紀錄、縣政府函併預算書、黏貼核銷憑證影本2紙、卷附採購案資料。
（六）被告戊○○部分：證人林義力之證詞及其所有記事簿內之記載、證人 吳逢洲 之證詞、防颱設備招標紀錄及合約書影本、卷附採購案資料。
四、被告丁○○部分：
（一）訊據被告丁○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：伊並未見過林義力，伊只是代理校長，採購事項係分層負責，證人林煌崇的公文未均交伊批示，伊並未收取林義力之回扣，亦未收到任何茶葉禮盒等語。
（二）經查：
1、證人林義力雖於調查站中供稱：經檢視記事本第72頁背面之登載：「永安00000000000教育優先區基本教學設備」、「永安00000000000球場綜合設備」、「永安00000000000綜合球場設備」，這是我致送賄款給永安國小校長丁○○之紀錄，其中3萬元我是在85年4月23日15時10分致送，…同樣的我在85年4月22日16時15分送了4萬元給丁○○等語（90年他字第68號卷一第85、86頁）。惟其於偵查及原審另供稱：85年4月22日2筆2萬元之回扣，我都是和永安國小的林煌崇接觸的，這2筆錢也是拜託林煌崇轉交的，我沒有直接拿給丁○○，我是拿給林煌崇，請他轉交，因為我和丁○○並不熟（90年偵字第1398號偵查卷一第63、64頁）；當時總務主任是林煌崇，我是透過林煌崇送賄款給永安國小校長丁○○的等語（原審卷九第12頁）。則林煌崇是否有將證人林義力所交付之款項轉給被告丁○○，即滋疑義。
2、惟證人林煌崇於調查站供稱：林義力不曾直接拿錢給我要我轉交給丁○○，我記得在採購期間，林義力曾託我轉交茶葉禮盒給丁○○，我事後也有將禮盒轉交給丁○○，至於禮盒內是否有放置金錢，我就不清楚了；我並沒有轉送賄款給丁○○等語（90年他字第68號卷一第22、23、52頁）。於原審亦證稱：採購期間，林義力都沒有說要給我回扣或要我轉給校長回扣，並未要求我轉交現金給被告丁○○，只有送茶葉禮盒給我1次，他說這些給我，另1個送給校長；林義力拿茶葉是用1個手提袋提著，茶葉外面有包起來，寫著優良茶，那是比賽茶，是用紙包起來，我印象中我那1罐有封條，林義力放1斤在我桌上，另1斤請我轉交給校長，兩個袋子外表看起來一樣等語（原審卷九第55、56、61、62頁）。則林義力所稱有送賄款給被告丁○○或請證人林煌崇轉交給被告丁○○之陳述，經核與證人林煌崇之陳述並不相符，並無法證實。縱使證人林煌崇供稱林義力曾要其轉交茶葉禮盒1次給被告丁○○；惟林義力於調查中已供稱是否放置茶葉禮盒中伊已不記得，也不記得有送茶葉等語（90年他字第68號卷卷二第143、144頁），且請求證人林煌崇轉交茶葉禮盒給被告丁○○僅有1次，與林義力所稱7萬元伊是分2、3次給的，亦不相符。自不能以林義力曾託請證人林煌崇轉交茶葉禮盒1次給被告丁○○，遽認被告丁○○有收受扣之情事。至證人林煌崇雖於調查站時證稱：我當時懷疑禮盒裡面應該有放錢，但因林義力沒講，我也就不好問等語（90年他字第68號卷一第53頁）；惟其既未親眼看見禮盒內有現金，又未問過證人林義力，自不能以其臆測之詞，為被告不利之認定。而證人林義力既未向被告丁○○或證人林煌崇確認轉交賄款之事，徒以事後得標，即臆測被告丁○○有收到回扣，殊不可採。
3、又本件永安國小「充實教學基本設備」、「本校綜合球場設備」、「分校綜合球場設備」等3件採購案，金額均在
20萬元以上60萬元以下，有卷附永安國小底價單3紙在卷可稽（原審卷三第33、78、120頁）。依據卷附臺東縣政府80年6月25日府主二字第56070號函附臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定置變賣財物內部審核程序表規定，應以比價方式為之，在主辦機關門口公告，並通知當地有關工會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。是本件除應公告外，可通知當地有關工會，亦可逕行通知殷實廠商，二者擇一進行比價。而本件永安國小已按前開規定公告並呈報臺東縣政府乙節，有公告3張附卷足憑（原審院卷三第18、24、109頁）；且本件參與投標之廠商除證人林義力所經營之公司行號外，尚有其他與證人林義力毫無任何關聯之廠商瑞德企業社、中華體育用品社參與投標，嗣經3家廠商比價結果，由投標金額最低之廠商得標承作，此有卷附採購案資料可證；又永安國小收受臺東縣政府函覆同意備查之函文後，亦僅由總務主任林煌崇，在函文上擬辦欄分別記載「一、依規定核實辦理。二、通知殷實廠商3家，進行比價程序」、「一、依規定核實辦理。二、通知殷實廠商3家進行比價」、「一、查照辦理。
二、通知3家殷實廠商進行比價」等字樣（原審卷三第22、75、113頁），被告丁○○並未為任何批示，或指定通知任何廠商進行比價，足認被告丁○○並未指示該校之承辦人員應指定那3家廠商進行比價。本件永安國小採購案件之辦理方式，既與法定方式相符，並無被告丁○○指定特定之3家廠商進行比價之情形，顯見證人林義力是否贈送回扣與其是否得標未必具有關聯性，則證人林義力所為交付回扣予被告丁○○之陳述，即不足取。被告否認收取回扣，可以採信。
五、被告甲○○部分：
（一）訊據被告甲○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：伊並未將採購案委由林義力處理，伊只是將廠商提供的預算書交總務陳鴻昌參考，至於總務如何訪價伊並不知悉；又伊於開標時，僅係協助陳鴻昌紀錄代筆抄寫而已；伊將預算書送至臺東縣政府審核後也經過退回修改，伊並未委託林義力找3家廠商，亦未收取回扣，93年9月22日我在花蓮開會，林義力所載當天到學校致贈4萬7千元給我是不正確的等語。
（二）經查：
1、證人林義力於調查站及偵查中雖均證稱其有交付回扣4萬7千元予被告甲○○（90年他字第68號卷一第90頁、90年偵字第1398號卷一第65頁）。惟於原審卻改稱：我在調查站、偵查中因為都沒有資料讓我參考，我當時所述不對，我真的沒有碰到他，我跟他太太也發生爭執過；我在偵查中90年9月12日偵訊時，因為緊張，檢察官也沒有提示資料，議員跟校長的不一樣，校長不敢跟我要，因為他們是學者，而議員是我的經濟命脈，所以未說出上情等語（原審卷九第15、16頁）。於本院上訴審審理時又改稱：「
4.7是指預算的金額或投標的金額，預算的金額可能性比較大，因為裡面沒有寫日期，所以我認為不是賄款等語（本院上訴卷第223頁）。所述前後不一，已滋疑義。
2、扣案記事簿上雖記載「19949/22 陳樟 4.7」等字樣，惟證人林義力於原審證稱：「無聊亂記是不會的，但有可能我去但是沒有碰到人我就回來，記載下來是為了加深印象，這些記載是我要去之前就先記載好了。」「（你去談完後，回來之後是否會更正或是補記你的筆記簿？）從筆記簿的現象來看是沒有。」等語（原審卷九第10、43頁），亦不確定其確有致贈回扣予被告甲○○，則上開記事簿之記載尚難採為被告收受回扣之證明。
3、證人即當時擔任樟原國小總務主任之陳鴻昌雖於調查站供稱預算書並非其親自製作，係校長交付等語（90年他字第68號卷二第13頁），惟其原審已補充證稱：我的意思是說我拿了一些資料來製作（預算書），可能是校長拿資料給我，我進行訪價，看裡面的價格、規格是否符合，裝訂好之後再送縣政府核准」等語（原審卷九第108頁）。尚難遽認本件樟原國小採購案係由被告逕將該工程交由林義力承作。
4、另本件採購案之比價紀錄，係經由比價過程開標，在場尚有主計人員共同為之，此有卷附之樟原國小第1次比價紀錄表可稽。被告甲○○縱使主持兼紀錄，填寫比價紀錄表，亦僅係紀錄過程而已，並無參入個人主觀意見，實難遽認被告甲○○有委由證人林義力製作預算書或其他勾串之不法情事。
5、基上，證人林義力所述前後不一，復查無被告甲○○收受回扣之積極證據，尚難單憑證人林義力於調查、偵查中之證詞及其記事簿之記載而認定被告甲○○有收受回扣之不法犯行。被告否認收取回扣，可以採信。
六、被告庚○○部分：
（一）訊據被告庚○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：該校是在85年4月26日才收到縣政府採購案之公文，伊不可能在85年4月20日就得知本件採購案；且該校3件採購案均係採公開比價方式，投標廠商係分別以郵寄方式來投標，不是林義力拿來的；又卷附之信封無郵寄痕跡與本案無關；伊並未指示總務陳珴如何做；且林義力之帳冊上並未記載伊之姓名，記載之意義亦不清楚，伊並未收取回扣等語。
（二）經查：
1、證人林義力雖於調查及偵查中供稱有交付回扣5萬元予被告庚○○（90年他字第68號卷一第94頁、90年偵字第1398號偵查卷一第67頁）。惟於原審審理時卻改稱：沒有交付回扣給庚○○，90年他字第68號卷二第30頁記事簿所載10萬元的款項，後面有記載議員的名字 林中平 ，記載數字55，就是給議員的錢，這跟校長沒有關係，教育廳補助60的這筆款項，是我跟 杜俊英 的案件，5萬元是交到那邊去了，跟校長沒有關係，這是教育廳跟教育局爭取的款項，因為這是做在學校的工程，所以才這樣記載的；我在調查站回答85年4月29日送回扣10萬元給校長，是按照調查員的說明來回答的，當時調查員並沒有讓我有很多的時間去解釋，因為議員的案件是這樣解讀，所以就一直這樣解讀下去了；檢察官今天給我看資料，我看到議員的資料，我才回想起來的，錢交給議員了，跟學校沒有關係；我確定這15萬元沒有交給尚武國小的人員，我確定10萬元是交給議員 林忠平 ，5萬元是交給杜俊英等語（原審卷九第17-19頁）。是尚難逕以證人林義力於調查及偵查中之供詞，認定被告庚○○有收受回扣之情事。
2、證人林義力於原審證稱：20萬元以下我才可以直接拿估價單去辦理，20萬元以上我不會去送回扣，寄標單的我就沒有送回扣，因為學校還有相關人員還要開會，可能有人會有其他的意見，會因此生變等語（原審卷九第44頁）。而本件尚武國小「改善環境及教學設備」、「改善教學設備」、「教室防護窗」等3項採購案件，金額均在20萬元以上60萬元以下，依據上開臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定置變賣財物內部審核程序表規定，應以比價方式為之；但本件3項採購案件均係採用標準較高之公開比價方式為之，並經公告，有尚武國小開標記錄表3紙、臺東縣尚武國小購置定製變賣財物東尚小總字第
577、729、748號公告3紙在卷可參（原審卷五第9、74頁；卷六第8、55、186、234頁）；而該3件採購案，除國鑫行、育伸儀器及友聯行，為證人林義力所經營之廠商外，尚有佳能行、正益儀器有限公司、主霖商行、東峻企業社等4家廠商，該4家廠商之負責人並非林義力等情，業據證人林義力證述在卷，且有上開4家廠商之投標資料在卷可參，而該4家廠商與證人林義力之間並無合作或借牌關係，林義力縱使事先致贈回扣，並不能確保必然得標，何必冒此風險？益徵證人林義力於調查及偵查中所為有贈送回扣予被告庚○○之證詞，不可採信。
3、又扣案之記事簿上雖記載「尚武00000000000教育廳補助
60」、「尚武2+0000000」、「尚武000000000000林忠平…統籌款」等字樣（90年他字第68號卷二第30頁），惟僅記載學校名稱及林忠平之姓名，而非被告之名字，尚難逕認與被告有關；再者，上開記載其中「尚武00000000000教育廳補助60」及「尚武000000000000林忠平…統籌款」二部分，均有1條橫線劃過全部字樣之痕跡，其他部分則無劃線之痕跡，衡諸一般經驗法則，該條劃線之目的意在於刪除該條內容，證人林義力於本院上訴審審理時亦證稱：「第1筆打叉的部分…是代表沒有作這個工程，也沒有送款等語（本院上訴卷第224頁），自難遽認該項記載與被告庚○○有關，進而認定被告庚○○有收受上開款項之回扣。
4、證人陳珴雖於調查中供稱：3家廠商之估比價單係由證人林義力提供，且校長庚○○決定交給林義力承作等語（90年他字第68號卷一第28頁）；惟3項採購案之各家廠商所寄送之投標資料，均係以郵寄方式為之，此有卷附標封上之郵戳可稽，足認上開廠商均係以投寄郵筒之方式參與投標，而非由證人林義力親自交付證人陳珴或學校其他人員。雖東機組人員於調閱尚武國小本件採購案件時，另發現國鑫行之信封封面影本註記「尚武改善教學設備內附發票估價單」等字樣，惟當時信封內並未發現任何單據，僅由證人陳珴檢視後依信封字面解釋，則該信封是否同時裝有估價單或發票並無從查證；且本件既非以廠商直接持估比價單比價之方式招標，而各廠商投標金額不一，在開標前，任何人均無法確知何一廠商得標，且開標時尚有其他監標人員在場，此觀卷附開標記錄可知，則被告庚○○根本無指定特定廠商得標之可能。至證人陳珴雖又證稱曾將寄發臺東縣商業會之公告交證人林義力郵寄等語（90年他字第68號卷一第28頁反面）；惟證人陳珴係採購案件之承辦人，因圖一時之便，請證人林義力代為寄送公告，並無禁止，而證人林義力事後是否如期寄送無法預料，故臺東縣商業會縱未收到本件採購案件公告，亦係證人陳珴業務上之疏漏，難認與被告庚○○相涉。
5、基上，證人林義力所述前後不一，復查無被告庚○○收受回扣之積極證據，尚難單憑證人林義力於調查、偵查中之證詞及其記事簿之記載而認定被告庚○○有收受回扣之不法犯行。被告否認收取回扣，可以採信。
七、被告丙○○部分：
（一）訊據被告丙○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：伊並未編訂或指定採用何預算書；伊有批示發文給臺東縣商業會，亦有張貼公告，至臺東縣商業會為何未收到公文伊並不知悉；實際上林義力並沒有拿錢給伊，林義力在原審說是要交給事務組長徐茂榮的，伊沒有收取回扣等語。
（二）經查：
1、證人林義力於偵查中證稱：本來要拿6萬元給校長，但是有摩擦，所以只拿5萬元，後來又減1萬元，只拿4萬元給徐茂榮等語（90年偵字第1398號卷一第62頁）；於原審則改稱：7月2日我要去送錢時，我有跟校長談過，確定要改成公開招標，所以產生摩擦，就沒有把錢給校長，應該是後來我再去找徐茂榮，請他幫忙跟校長說情…徐茂榮又不能幫我，我就把錢拿回來了等語（原審卷九第20頁），前後供述顯不一致。證人林義力既稱係將現金交給證人徐茂榮，並非交給被告丙○○，又無證據證明證人徐茂榮有將前開款項交給被告丙○○，自不能以證人林義力於偵查中之供詞，認定被告有收受證人林義力之回扣。
2、關於扣案之記事簿上所載「19947/2關中陳訂5欠1」等字樣，證人林義力於調查站中證稱：本人要各交付3萬元共6萬元給被告丙○○…至所欠的1萬元有無致送已忘，5萬元確實有送給丙○○，送的過程已忘等語（90年他字第68號卷一第91頁）；於偵查中卻改稱：在7月2日前後拿4萬元到學校去給他等語（90年偵字第1398號卷一第62頁）。
證人林義力就回扣之金額或稱5萬元，或稱4萬元，莫衷一是，足見其就是否致送回扣予被告丙○○一事，已不復記憶，自不能執其記事簿之記載即為被告有收受回扣之認定。
3、本件關山國中「地球科學儀器設備」及「理化科實驗儀器設備」等2項採購案，金額均在20萬元以上60萬元以下，有卷附關山國中第1次比價紀錄表2紙在卷可稽（原審卷一第179、200頁）。依據前開臺東縣政府內部審核程序表規定，應以比價方式為之，在主辦機關門口公告，並通知當地有關工會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理，是本件除應公告外，可通知當地有關工會，亦可逕行通知殷實廠商，二者擇一進行比價。而關山國中已按前開規定公告並通知臺東縣商業會乙情，有函稿、購置定置財物招標公告共4張附卷足憑（原審卷一第171、172、192、193頁），且有3家廠商分別寄送之標單、比價估價單等資料參與比價，復有卷附關山國中採購案資料可參。雖然卷附臺東縣商業會之資料未記載收受本件關山國中之招標公告通知；惟前開2項採購案件均有發函通知臺東縣商業會等情，業
據證人即當時擔任關山國中文書組長 林弘山 、徐茂榮證述在卷（90年他字第68號卷一第3、45頁），衡諸一般經驗法則，郵寄信件後對方未收受之原因不一，尚難以臺東縣商業會未收受本件招標公文，即認關山國中未按規定通知。既然關山國中上開2項採購案，均依前開規定辦理，依證人林義力證稱其僅就直接比價之採購案件贈送回扣之習慣，自無於本件採用公開比價方式之情形下，仍甘冒未得標之風險，致送回扣予被告丙○○之必要。
4、基上，證人林義力所述前後不一，亦無證據證明證人徐茂榮有交付現金予被告丙○○，且本件2項採購案既經合法之公開比價程序，又無被告丙○○收受回扣之積極證據，自難認被告丙○○有何收受回扣之不法犯行。被告否認收取回扣，可以採信。
八、被告乙○○部分：
（一）訊據被告乙○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：該校採購案係採公開招標，任何廠商均可前來參與，本件得標價格很低，廠商之利潤已不高，不可能再給回扣；又伊若有意將採購案交林義力承作，何必分成2大項目；林義力亦證述其記載之意係要送但事後未送回扣，伊並未收取回扣等語。
（二）經查：
1、證人林義力雖於調查及偵查中證稱其有交付回扣24萬元予被告乙○○等語（90年他字第68號卷一第92頁、90年偵字第1398號偵查卷一第65頁）。惟其於原審卻改稱：「（對你在調查站所述有何意見？）這有可能是拿議員的筆記本，根據議員的情形下去解說。」「依照這種情形，應該是有要送但是沒送。」等語（原審卷九第24、25頁），所述前後不一。是尚難逕以證人林義力於調查及偵查中之供詞，認定被告庚○○有收受回扣之情事。
2、本件大武國中「充實專科教室設備」採購案，金額在2百萬元以上，依據上開臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定置變賣財物內部審核程序表規定，應以公開招標方式為之，上開採購案件亦係採公開招標方式辦理之事實，業據證人史立鈞於調查站及原審審理時證述屬實（90年他字第68號卷一第38頁、原審卷九第125頁）。既然大武國中上開採購案，均依前開規定辦理，依證人林義力證稱其僅就直接比價之採購案件贈送回扣之習慣，自無於本件採用公開比價方式之情形下，仍甘冒未得標之風險，致送回扣予被告丙○○之必要。
3、又扣案之記事簿雖記載「19949/23 陳大中 24」等字樣，惟觀諸證人林義力記事簿內其它記載之方式，除註明日期、金額外，時而寫學校名稱，時而僅寫姓氏之單字，但此部分係記載「陳大中」，其可能代表之意義甚多，或係人名，或係校名，而校名又可能係指任一學校，而被告之名字並非陳大中，是由其記載之形式觀之，難予逕認與被告乙○○有關。自不得以上開記事簿上之記載作為證人林義力有贈送回扣給被告乙○○之證據。
4、證人即當時擔任大武國中事務主任之史立鈞雖於調查中供稱預算書並非其親自製作；惟其同時供稱其亦不知悉預算書究係何人製作等語（90年他字第68號卷一第37、38頁）。又證人史立鈞於原審證稱：「（你沒有再去詢價的原因？）我們學校有1個審查小組，如果有不好的地方，他們會提出改善，我們還會去詢問其他學校，是否還有其他類似的單價。」等語（原審卷九第131頁），可見證人史立鈞雖未實際訪價，然在上開學校諸多人員的參與審查下，該採購案之金額尚不至於由其中某人所控制，況本件亦無積極證據證明證人林義力有何事先知悉底價之情事，是不得遽以事後係由證人林義力所經營之廠商得標，即謂證人林義力已因事先知悉得標結果而有何操控投標金額之情事。
5、至證人史立鈞雖證稱被告乙○○將本件大武國中採購案分成兩大項發包，1項由林義力承包，另1項由臺南的廠商承包，此亦為被告乙○○所自承。然上開採購案縱使分成2件採購案件，但並未因此而改變招標程序，仍一律採公開招標之程序辦理，此據證人史立鈞證述在卷。倘若被告乙○○有意將採購案件由證人林義力承作，自應細分成較低金額之多項採購案，以利證人林義力透過直接比價之方式得標，惟被告並未如此之為。從而，由採購之過程觀之，亦不得認為被告乙○○與證人林義力間有何勾串或不法情事。
6、基上，證人林義力前後證述不一，復無其他證據足供證明被告乙○○與證人林義力之間有何勾串之情事，要難認定被告乙○○有何收受回扣之不法犯行。被告否認收取回扣，可以採信。
九、被告戊○○部分：
（一）訊據被告戊○○堅決否認收取回扣之犯行，辯稱：伊是83年9月到新生國小擔任總務主任，跟廠商不熟，本件採購案開標日期是85年4月13日，林義力說他是在開標之前幾天送賄款，自不可能是在84年9月25日就送回扣；本件採購案件係採公開招標形式，伊不可能私下指定由林義力得標，且該教室防颱設備工程分2階段，均係由吳逢洲所經營之 皇佳 百葉窗承作，後續工程係以第1階段工程之結餘款發包，本來即可與原先承作之廠商議價處理，伊不可能收取林義力之回扣；況林義力之帳冊記載代號有問題，且有提到議員的部分，與伊無涉，伊確實未收取回扣等語。
（二）經查；
1、證人林義力於調查至原審審理時雖均證稱依其記事簿之記載，其曾就新生國小3件採購案件分別致贈被告戊○○3萬元、5萬元及10萬元之回扣等情。惟林義力於原審證稱：
「我是按照調查員的說明來回答的，當時調查員並沒有讓我有很多時間去解釋，因為議員的案件是這樣解讀，所以就一直這樣解讀下去。」「（為何你會突然想起事情是這樣子？）因為我看資料核對之後，才想起來的。」等語（原審卷九第17、18頁）；且證人林義力在其帳冊或記事簿上關於收支款項之記錄，項目繁複，均為簡單之代號、數字，是否一一記錄僅單憑證人林義力之習慣，而林義力自其遭東機組人員搜索並經法院裁定羈押後，陸續接受調查及偵訊之案件甚多，其中不乏涉及臺東縣議員及各鄉鎮市民代表等關於小型工程款或收取回扣之案件，此為本院職務上所已知者，是其記憶上所及者，均係閱讀其個人之記事簿或帳冊後所為之回答，相互混淆，在所難免。故而要求其在諸多案件中解讀全意，並逐一釐清，顯屬困難，其證詞與真實相符之可信度有多高，頗值懷疑。
2、關於充實體育遊戲器材之採購部分，林義力記事簿上雖記載「新生000000000 鄭安定 向教育局爭取」等字樣（90年他字第68號偵查卷一第70頁），惟並未記載被告戊○○之名字或代號，反特別註記「鄭安定」議員之名字。而證人林義力曾證稱其若有記載議員之姓名，則該款項即與該議員有關等語（原審卷九第17頁），足認該項記載與與被告戊○○無關。又上開記載有1條橫線劃過全部字樣之痕跡，衡諸一般經驗法則，該條劃線之目的意在於刪除該條內容，故林義力是否因未實際支出該筆金額而刪除，非不可能，難以該項記載逕認證人林義力有支付回扣予被告戊○○之情事。
3、關於充實各科教育設備之採購部分，林義力記事簿上雖記載「新生39/25」等字樣（90年他字第68號偵查卷一第67頁），且證人林義力亦證稱：「新生」係指新生國小，「
3」指3萬元，「9/25」係指9月25日等語（原審卷九第26頁）；但該筆支出之目的及對象均未註明，而對照其同頁之內容，卻有記載如「林忠平509/25」、「 林正行 49/25」包含姓名、數字及日期等字樣，足供辨識對象、金額及日期。既僅記載學校名稱、日期及金額，學校有諸多人員，如何確定對象究係何人？是證人林義力縱使於9月25日有支付新生國小3萬元，然究竟支付何人、目的為何均不得而知，實難據此認定證人林義力支付新生國小3萬元即係支付被告戊○○之回扣。
4、關於教室防颱設備（後續工程）之採購部分，其林義力記事簿上固記載「新生國小防颱皇佳0000000000000000大約40游主任已付完10」等字樣（90年他字第68號偵查卷一第73頁）。惟查：
⑴此部分採購案分成二階段，包括教室防颱設備工程及教室
防颱設備後續計劃，第1階段參與廠商為天下福工程有限公司、大友鋁門窗行、皇佳百葉窗等3家廠商投標，由證人吳逢洲經營之皇佳百葉窗以250萬元金額得標承作，第2階段亦由同一廠商以227萬7千5百78元承作，此有新生國小教室防颱設備（含後續計劃）合約書、決算書、預算書、招標開標紀錄表等件在卷足憑；又本件因金額較高，該校於辦理第1階段工程發包時即採取公開招標之方式，有上開開標紀錄表可參，證人林義力且證稱：「（你提到你用250萬元去搶標，是否正確？）第1標、第2標到底多少錢我忘記了，那應該是皇佳去搶標，那不是我的牌。」等語（原審卷九第39頁），足認證人林義力所經營之公司行號並未以借牌或其他任何方式參與本件工程之投標，應無疑義。
⑵證人林義力之筆記簿上雖記載「大約40游主任已付完10」
等字樣，並證稱其預計以4百萬元得標，要付出40萬元回扣，先行給付10萬元乙節。惟其於原審審理時證稱：20萬元以下我可以直接拿估價單去辦理，這個20萬元以上我不會去送回扣，標單的我就沒有送回扣，因為學校還有相關人員還要開會，可能會有人有其他的意見，會因此生變，但有機會的話我還是會寄，估價單我才會送回扣。」等語（原審卷九第44頁）；而本件既屬公開招標之案件，參與廠商不一，林義力縱使事先致贈回扣，並不能確保必然得標，何必冒此風險？堪認證人林義力並無事先支付回扣之可能。是證人林義力雖記載「大約40游主任已付完10」等字樣，比對其於原審之上開證詞，亦不能遽以該項記載認定被告有收受回扣。
⑶又依卷附新生國小充實教室防颱設備補充說明書第23點規
定，工程決標後尚有結餘款，就剩餘部分，得與原廠商以相同單價、材質、規格訂約採購。此部分採購第2階段教室防颱設備後續計劃部分，依上開規定即可與原廠商皇佳百葉窗直接議價等情，業據證人即當時任職新生國小之張義龍證述在卷；而證人吳逢洲確實在第2階段發包時直接與該校進行議價，亦經證人即當時任職新生國小人事管理員之 王皓暹 結證屬實。則此部分工程包括後續計劃既均由廠商皇佳百葉窗負責承作，證人林義力並無參與投標之機會，又未實際施作工程，何須支付被告戊○○10萬元回扣？⑷再此部分採購第2階段後續計劃部分，在第1次開標前，即
由該校校長在廠商面前說明結餘款之處理以議價方式為之等情，業據證人王皓暹證述無訛。而驗收人員，有設備組長、主計、生活教育組長等人，並非被告戊○○1人可獨自決定，又無以總攬決定權，則證人林義力何須致贈回扣予被告戊○○？
5、基上，證人林義力前後證述不一，復無其他積極證據足資證明被告戊○○有收受回扣之情事，要難認定被告戊○○有何收受回扣之不法犯行。被告否認收取回扣，可以採信。
十、綜上所述，並無積極證據足資證明被告6人有何收受回扣之犯行。原審因而判決被告等6人無罪，核無不合。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年11月17日
書記官林明智