裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1857號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上訴人即被告丙○○選任辯護人法扶律師 藺超群 律師上列上訴人，因被告強盜案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1130號，中華民國96年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）92年間因常業詐欺案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1年6月，提起上訴後，經本院判決上訴駁回；又於95年4月24日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定，於95年7月6日易科罰金執行完畢，猶不知悔改；乙○○於94年間，因施用第一級毒品海洛因，為法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣95年2月14日停止強制戒治處分釋放出所，因缺乏資力，不易取得所需毒品，深為第一級毒品海洛因毒癮所苦。95年10月9日凌晨，乙○○因欲至臺北市○○街一帶向年籍姓名不詳友人索取若干第一級毒品海洛因供己施用，因身體不適，缺乏交通工具，輾轉請託友人 宋保 生，95年10月9日凌晨1時許，聯繫丙○○駕駛自用小客車載其前往。丙○○應允後，即駕駛車號00-0000號自用小客車搭載乙○○，惟仍因故未能向該友人取得需用毒品；丙○○亦因身上缺錢，無法貸借予乙○○供其購買毒品之用。乙○○因欠缺經濟能力，取得第一級毒品海洛因之來源有限，意圖為自己不法之所有，起意強盜，丙○○竟即基於幫助攜帶兇器加重強盜之犯意，於95年10月9日凌晨2時許，在丙○○所駕車牌號碼00-0000號自用小客車內，先予乙○○精神上之助力，告以：「你在新光醫院、馬偕醫院都有看過精神科，如果做錯事，也會比較輕，倒不如拼一拼」；又因伊曾住於興城街4巷1號，熟悉該處，又告稱：民生西路151號『 阿桐 阿寶四神湯店』的攤子凌晨5點收攤，那時候沒人，一天收入約10幾萬等語，二人先至乙○○臺北市○○區○○路2段75巷8號住所，由乙○○取得其子所有客觀上可為兇器使用類似真槍之玩具手槍1支，丙○○復稱：「遇到抵抗可以拿電擊棒出來」等語，再駕車搭載乙○○至丙○○臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○弄○號4樓住所，拿取丙○○所有客觀上可為兇器使用，附小燈泡1只之電擊棒1支後，由丙○○駕車搭載乙○○至臺北市○○區○○○路○○○號「阿桐阿寶四神湯店」附近，對乙○○之加重強盜犯行提供實質助力。同日凌晨5時許，「阿桐阿寶四神湯店」收攤時間，丙○○即將自用小客車暫停在「阿桐阿寶四神湯店」旁之興城街，乙○○攜帶玩具手槍、電擊棒各1支之兇器在身，並向丙○○道稱：「兄弟珍重」等語後下車，丙○○即旋駕車離開現場。乙○○下車後，見甲○○已將收銀機內大鈔取出放入包包，即上前持攜帶在身玩具手槍兇器，自甲○○背後抵住伊脖子，稱「我欠錢，把錢拿給我」，並將甲○○強押在地，以此強暴、脅迫方法，至使甲○○不能抗拒，強取甲○○所有之黑色皮包（內有手機1支與現金新臺幣【下同】50000元等物）1只得手後，反身離去，適為「阿桐阿寶四神湯店」員工 陳治糖 目擊，察覺有異；甲○○亦高喊「搶劫」，該店員工 吳榮泉 、陳治糖隨即合力追捕乙○○，追至臺北市○○區○○街2之2號前，陳治糖、吳榮泉即合力壓制乙○○，並取下乙○○所持之玩具手槍，乙○○為脫免逮捕、防護贓物，又拿出攜帶在身之電擊棒電擊陳治糖成傷（傷害部分未據告訴），○○○區○○路檢勤務之員警於乙○○與陳治糖、吳榮泉尚在拉扯間，旋到場制伏乙○○，當場扣得玩具手槍與電擊棒各1支。再於95年10月9日下午6時40分許，由乙○○帶同警員至臺北縣蘆洲市○○路○○○巷口，逕行拘提丙○○到案而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
(一)按，被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。經查：
1.證人即共同被告乙○○於審判外之偵訊時具結後所為證述，證人即被害人甲○○警詢陳述（參見95年10月9日警詢筆錄，12767號偵查卷49至51頁）、證人即「阿桐阿寶四神湯店」員工吳榮泉、陳治糖警詢之陳述（參見95年10月
9日偵訊筆錄，偵查卷54至57頁），經檢察官、辯護人及被告，於原審準備程序及審判期日時明示同意有證據能力（原審95年11月20日準備程序筆錄4頁），且於原審言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附上開具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，且未聲明異議。
2.被告乙○○95年10月9日第一次警詢筆錄雖亦係在海洛因症候群發作之際所為，同日檢察官內勤偵訊筆錄（同日晚間10時25分起，至同日晚間11時19分），已非密接於警詢之後，且前者已據證人 黃斅 曾證稱：「（問：在做第一次筆錄時，毒癮是否發作？）應該是有，因為他一直在流鼻涕，我問他，他說沒有關係」、「（問：第一次筆錄製作時，他的精神狀況？）清醒的」等語在卷（參見原審96年
1月15日審判筆錄16、20頁），後者揆其證述內容則具體明確，自程序而言，復查無其他不適當之情形，認以之為證據，均尚稱適當。從而，本院認該具有傳聞證據性質之證據，上開被告以外之人於審判外所為之供述證據，並無違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均得採為認定被告犯罪事實之證據。
(二)證人即共同被告乙○○95年10月9日第2次、第3次警詢時所為之審判外陳述（偵查卷19至26頁），其證據能力則經被告丙○○選任辯護人執被告乙○○95年10月9日第2次警詢筆錄記載內容就本案案情重要待證事實，即共同被告丙○○是否參與本案犯罪以及參與程度之相關陳述內容存有塗改或增刪痕跡，其意旨且前後相反，執詞異議。茲查：
1.細繹該次筆錄先記載「（問：是你叫綽號『 阿明 』男子在你到犯案現場還是綽號『阿明』男子在你到現場指使你犯罪？有無接應的人及交通工具？）是阿明在我過去的。沒有，我不知道阿明有沒有在現場。」、「（問：有與綽號『阿明』男子是否有約定強盜財物後贓物分配？）沒有。
」、「（問：你強盜他人財物要做何用途？）我有吸毒前科，且欠錢使用。」（偵查卷20、21頁）； 嗣塗 改增刪為：「（問：是你叫綽號『阿明』男子載你到犯案現場還是綽號『阿明』男子載你到現場指使你犯罪？有無接應的人及交通工具？）是阿明載我過去的。也是阿明叫我搶，也是阿明開車接應我」、「（問：有與綽號『阿明』男子是否有約定強盜財物後贓物分配？）我分6成他分4成。」、「（問：你強盜他人財物要做何用途？）我有吸毒前科，且欠錢使用，及阿明要購買毒品使用」等語，則上開筆錄製作程序既有疑義，即有究明必要。
2.經原審勘驗第2次警詢錄音帶，復調閱乙○○95年10月9日至馬偕醫院急診病歷，並傳訊製作筆錄員警到庭詰問結果，認基於下列理由，該份筆錄顯無例外得採為證據之事由，應予排除其證據能力：
⑴該份筆錄實際製作之時間顯有疑義，與登載之時間不符
，經勘驗結果，確係依員警誦讀之時間記載（參見原審95年12月1日準備程序筆錄第2頁所載勘驗結果），並非單純誤載。
⑵被告乙○○95年10月9日當次筆錄係在海洛因症候群發
作後所為陳述，此有卷附馬偕紀念醫院95年12月12日馬院醫急字第0950004000號函檢附急診病歷（載明被告乙○○係95年10月9日12時49分經警察人員陪同到院急診就醫，病人當時使用海洛因後，有海洛因症候群等語）可憑，復據證人即員警黃斅曾證稱：「當時他（指被告乙○○）毒癮發作，在喃喃自語」（原審96年1月15日審判筆錄15頁）等語明確，則其在此種情形下所為陳述，縱係出於自由意思，亦顯然不具有特別可信情形。
⑶況經原審勘驗當次警詢錄音帶結果，其內容實與當次增
刪修改後筆錄記載內容大致相符，且又連續記載，卻與證人即負責詢問當次筆錄之員警黃斅曾就上開筆錄修改之經過所證：「是我做完第2次筆錄後，他才這樣講，我才補上去」（參見原審96年1月15日審判筆錄13頁）、「我們用原子筆修改筆錄那段，好像沒有錄」（參見96年1月15日審判筆錄14頁）；復證稱：伊當時有問乙○○，阿明有無分贓，乙○○說沒有，並說是綽號阿明載他過去，是後來偵查隊的學長問他，才說他分6成，阿明分4成；修改係伊所為，修改的時間是第2次筆錄問完後，給乙○○看，偵查隊學長就說為何未記載分贓事宜，被告乙○○即再說一次，所以才更改記載上去云云（96年1月15日審判筆錄17頁）不符，其筆錄之製作，既有上開瑕疵，顯然欠乏特信性。
3.至第3次警詢筆錄，既密接第2次警詢筆錄而為之，內容又與前次相當，復均經被告選任辯護人於準備程序明示否定其證據能力，應認此二份筆錄，均不具證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，就其於前揭時地，攜帶玩具手槍、電擊棒各1支在身，並持玩具手槍自甲○○背後抵住伊脖子，稱「我欠錢，把錢拿給我」，並將甲○○強押在地之強暴、脅迫方法，至甲○○不能抗拒，強取甲○○所有黑色皮包（內有手機1支與現金新臺幣50000元等物）
1只得手，逃逸時見陳治糖、吳榮泉追緝，復持用扣案電擊棒電擊陳治糖等情，先後於偵審中坦承不諱；訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，固坦承有開車載乙○○前往該店之情事，惟矢口否認有幫助加重強盜之犯行，並先後辯稱：伊係因受 宋保生 電話請託，始駕駛車牌號碼00-0000號搭載乙○○去拿毒品海洛因，並依被告乙○○要求，將車停在臺北市○○○路○○○號『阿桐阿寶四神湯店』附近之興城街，被告乙○○當時即向伊說「兄弟珍重」後，即自行下車，伊並不知悉乙○○要下手強盜云云。惟查：
1.被告乙○○上開自白，核與證人甲○○、陳治糖、吳榮泉於警詢時所證情節大致相符，其中，證人甲○○又於原審時到庭證述被害情節略以：「當天我凌晨5點要打烊，我要開收銀機時，因為我的大鈔都已經放在我的皮包，被告乙○○就拿槍押在我的脖子，就說『你是阿桐的太太，我欠錢』，我就說『你欠錢，我錢給你』，我本來要站起來，就又押我在地上，就把我的皮包拿走。」、「（問：你說搶你的那個人，當時是拿什麼東西？）槍抵住我的脖子，還有一支電擊棒，對我的時候，並沒有拿出來，等到他搶我的皮包時，我跌坐在地上，我們店裡的兩個店員才發現不對，才追到興城街，他就拿電擊棒出來對付他們，他們也被電傷。當時被告好像先跌倒，有壹個店員就壓在他身上，被告乙○○才拿電擊棒出來」等語（參見原審96年1月15日審判筆錄22、25頁），復有贓物認領保管單（參見偵查卷52頁），及扣案足堪供為兇器使用之電擊棒、玩具手槍各1支可證，被告乙○○上開自白，堪認屬實，洵可採信。又被告乙○○上開犯行已破壞甲○○對於該只皮包之持有關係，建立自己之持有後，始又為店員陳治糖、吳榮泉拉扯制伏，取回遭搶皮包，其加重強盜犯行，亦已得手，至為明確，洵堪認定。
2.被告丙○○雖矢口否認犯罪，並以前情置辯。但查：⑴被告乙○○確係由被告丙○○駕駛車號00-0000號自用小
客車，先至被告乙○○上址住處拿取玩具手槍，復再繞至被告丙○○上址住處，拿取電擊棒借予被告乙○○使用，復始前往臺北市○○區○○○路○○○號「阿桐阿寶四神湯店」附近逗留，同日凌晨5時許，被告丙○○始將所駕上開自用小客車暫停興城街口讓被告乙○○下車等情，均據被告丙○○於偵審中坦承在卷，而被告乙○○下車之後，旋為上開加重強盜犯行，亦如上述，則被告丙○○客觀上確有提供助力，幫助被告乙○○實施加重強盜犯行，要堪認定。
⑵被告丙○○雖於凌晨時分先後搭載乙○○至其指定處所，
又至乙○○住處拿取玩具手槍，復返回自家拿取電擊棒商借被告乙○○之原因，飾稱：「（問：為何你後來要載他回你蘆洲家，他人不是不舒服？）因為他已經去他朋友家
3、4次，都找不到，我為了要讓他趕快下車，他就說要跟我借電擊棒，我就想說借他，讓他好下車」、「（問：他是否有跟你說借電擊棒要做什麼用？）他是說他要去宋保生家，會經過捷運站，路很暗，所以才跟我借」云云，復全盤否認有證人即被告乙○○所證幫助情事（原審96年2月5日審判筆錄21頁）。惟查：
①證人即共同被告乙○○卻證稱：被告丙○○在車上與其
閒聊中，告以：「你在新光醫院、馬偕醫院都有看過精神科，如果做錯事，也會比較輕，倒不如拼一拼」；復告稱：「民生西路151號『阿桐阿寶四神湯店』的攤子凌晨5點收攤，那時候沒人，一天收入約10幾萬」、「遇到抵抗可以拿電擊棒出來」等語（原審96年2月5日審判筆錄9、13頁），徵之被告2人係凌晨時分，在身無分文，油錢尚須向宋保生貸借情狀下（分別參見原審96年1月15日審判筆錄33頁、96年2月5日審判筆錄第4頁），卻仍在外曲折繞行各處，以及被告丙○○就伊特意返家拿取電擊棒（附燈泡）借予被告乙○○使用緣由，飾稱：「（問：他是否有跟你說借電擊棒要做什麼用？）被告乙○○說要去宋保生家，會經過捷運站，路很暗，所以跟我借」云云（參見原審96年2月5日審判筆錄21頁），實與常情不相符合。
②且被告乙○○前固借住宋保生住處，惟於95年10月8日
之前即已遷出，亦據證人宋保生證述在卷（參見原審96年1月15日審判筆錄36頁），是證人即共同被告乙○○所證始為實情，被告丙○○辯稱不知被告乙○○要強盜，僅依乙○○所言，將車駛至興城街云云，當係卸責之詞，不足採信。
3.被告乙○○於前揭時地確有加重強盜犯行，被告丙○○主觀知悉被告乙○○加重強盜之犯罪計畫，客觀上予物質及精神上之助力，俱如前述。按，「刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為為其成立要件，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦屬共同正犯」（最高法院92年度台上字第2601號判決意旨參照）。茲應再為審究者，係被告丙○○是否僅參與構成要件以外之行為？又其主觀上是否係以自己犯罪之意思，或者僅在助成被告乙○○犯罪之實現？
4.公訴人認被告丙○○與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，無非係以證人即共同被告乙○○前於95年10月9日第2、3次警詢時所證，及同日內勤檢察官偵訊時證稱：「阿明開車載伊至犯案現場」、「阿明叫伊下手行搶」、就強盜得手贓物「我分6成，他分4成」、「強盜財物係因伊欠錢使用，阿明要購買毒品使用」（偵查卷20、21、25頁）；「拿到電擊棒後，丙○○就開車載我到民生西路繞，繞了十幾分鐘，我說不要繞了，我們就去重慶北路1段肯德基後面的巷子休息，到了4點多，丙○○說阿桐肉粽附近有路檢，要再等，5點準時過去就不會有人。他從興城街繞過去，閃過監視器，繞過來，在興城街、民生西路口讓我下車，當時我還和阿桐肉粽的員工打招呼」、「（問：你們約在何處上車？）丙○○說會在興城街、民生西路的轉角等我」、「（問：丙○○說如何分錢？）他說，我動手所以我分6成，他拿4成」等語（95年10月9日偵訊筆錄，偵查卷69、70頁），為其主要論據，且證人即共同被告乙○○其餘證述或供述，因受被告丙○○影響，刻意迴護丙○○，而與事實不符，據上認定丙○○事前知悉被告乙○○之犯罪計畫，甚且指導被告乙○○如何下手，並駕車搭載被告乙○○前往犯案現場；事中，復在場駕車接應守候，復議妥分贓方法，自有犯意聯絡及行為分擔。本案被告丙○○主觀犯意之內容，及參與程度，實係全繫於證人即共同被告乙○○之證述，其且於偵訊時為不利丙○○之證述，本案自應就證人即共同被告乙○○不利被告丙○○之證詞是否真實，詳予審酌。經查：
⑴證人即被告乙○○於警詢、偵訊、羈押訊問暨準備程序歷次
所言，前後反覆，多有與上開偵訊時所證不一致之處，茲分敘如下：
①95年10月9日第1次警詢時僅稱：「（問：你於何時地強盜
他人皮包？如何行搶？有無持武器？）於今（9）日5時左右在臺北市○○區○○○路○○○號前搶奪阿桐肉粽店老闆娘皮包，我拿一把玩具槍抵住老闆娘脖子，問他是不是阿桐老婆，我就跟老闆娘說我要錢，於是我拿甲○○身上背包就逃跑」、「（問：使用何種交通工具到現場？如何下手搶奪？）是乙名綽號叫阿明男子載我過去真實姓名及年籍我不知道」、「（問：有無人與你共同作案？）沒有人跟我去搶奪，只有阿明載我到現場」、「（問：你作案用玩具手槍及電擊棒從何而來？）玩具手槍是我兒子所有，電擊棒是阿明交給我」、「（問：你為何要強盜甲○○，在現場觀察多久？為何甲○○將營業額放入手提背包內你才出現強盜？）因為我缺錢花用才會下手行搶，我在現場觀察5分鐘左右，因為知道阿桐肉粽在這時間打烊收攤所以才會在這時間出現」等語（參見95年10月9日警詢筆錄，偵查卷15至18頁）。至證人即共同被告乙○○95年10月
9日第2次、第3次警詢筆錄，業據法院排除證據能力，雖依最高法院94年台上字第6881號判決意旨，仍得以之作為彈劾證據，審理期日用來爭執證人即共同被告乙○○證述之證明力，惟已不得據為不利被告丙○○之依據，附此敘明。
②原審羈押訊問時，以被告身分稱：「（問：你在檢察官那
裡所言，是否屬實？）屬實，丙○○開車接應我們，還有我們供應毒品。」、「（問：所謂的我們，還有何人？）我不認識，是丙○○的朋友。丙○○這幾天都有提供我安非他命及海洛因施用，他說他缺錢，他車子原本9日要當4萬元，9日凌晨那一票我跟去做的話，加上車子當出來就有10萬元，可以拿毒品轉賣」、「我說我行動不便怎麼搶，他說我抵住被害人就好，他會在旁邊接應我，我一抵住被害人，我就被其他人追打，他看苗頭不對就跑走」、「（問：丙○○有無告訴你，搶到的錢要怎麼分？）他說是我行動的，我可以分6、7成」、「（問：是丙○○載你去興城街的攤位嗎？）是，他載我去攤子旁邊的小巷口讓我下車，他在旁邊等，我拉皮包的時候，拉不動，他有下車，但是不是來幫我，他是跑走」（參見95年10月10日訊問筆錄，原審95年聲羈字第265號卷4、5頁）。
③於原審95年11月3日送審訊問時，以被告身分稱：「當初
是丙○○在車上跟我說被害人有欠他錢，要我去討，結果我就直接走到『阿桐阿寶四神湯店』裡，結果遇到甲○○」、「是因為丙○○說被害人欠他錢，所以我認為我去要錢是正當的，他那一張票的錢是5萬元，但是我沒有跟甲○○講說拿出還錢的5萬元，只有叫她把錢拿出來」、「（問你有無跟甲○○講說，將積欠丙○○的錢還出來？）沒有，我是說一個明哥叫我來，我當時有叫丙○○，但是丙○○就跑掉」、「（問：你用玩具手槍抵住害人之後是否有叫被害人交出錢？）我是說『大姊，我缺錢，我也是被逼的』，甲○○就把皮包交給我，之後，我走到巷口，喊說『阿明，你要的皮包，我已經拿到了』，但是丙○○看到我被制伏，所以就跑掉」（原審95年11月3日訊問筆錄2、4頁）。
④於原審95年11月20日準備程序時，以被告身分陳稱：「是
我自己一人犯案，丙○○沒有參與，也沒有與丙○○共謀，也沒有跟丙○○說要分贓」、「（問：你之前為何要說他是共犯？）因為那時我已經神智不清，員警一直追問我，說我一定有人接應我，警員說一定有人載我去，我說載我去的人不一定知道我要做什麼事，是警員一直追問我我只說丙○○載我去而已，我沒有說他是共犯」、「他不知道我借電擊棒要做什麼用，他也不知道我要強盜，是警察說我們是同夥，其實只有我一人犯案，丙○○應該不知道我要強盜，因為我沒有告訴他」；復稱：先前偵訊及移審接押訊問時說「大姊，我是不得已的」、「阿明，你要的皮包我拿到了」，以及稱丙○○說伊可分得6、7成云云，均是伊編的等語（參見原審95年11月20日訊問筆錄3至4頁）。
⑤於原審96年2月5日審理期日，就有關丙○○參與本案犯行
之待證事實證稱：「（問：你有無跟丙○○說你要去搶？）我是有跟丙○○說我要去跟人家打獵」、「（問：丙○○說什麼？）忘記了，因為那天晚上相處的時間太久，講了很多話」；「（問：你跟丙○○說要去打獵，到你下車有多久的時間？）幾分鐘，因為我下車時間我記得是4點50幾分」；「（問：丙○○有無在你下車時，說要在何處接應你？）不記得（嗣又改稱興城街）」；「（問：丙○○有說要跟你一起搶？）沒有」；「（問：有說你搶的東西要分多少給他？）我有自己說，如果我有搶到錢，要拿一些給他幫他解決困難」；「（問：到底丙○○有無跟你參與這個行搶行為？）沒有」（原審當次審判筆錄6、7頁）。
⑵細繹證人即共同被告乙○○於警詢、偵查及原審準備程序、
審理中迭次陳述，有關被告丙○○參與本案犯罪之程度乙節，說詞內容一再翻異，就共犯人數或謂「其自己一人犯案」，或謂「丙○○接應、分贓，二人犯案」，或謂「丙○○供應伊與其他不詳之數人，共同犯案」；就丙○○參與程度謂「丙○○完全不知情，僅因當晚受宋保生之託，載其往他處，最後載至犯案現場，亦不知伊借電擊棒作何用途」，或謂「丙○○在場接應、挺伊，並分贓」，或謂「丙○○有下車，後來見苗頭不對，跑掉」，或謂「丙○○在興城街等候接應伊」，或謂「丙○○走了，伊觀察5分鐘後下手」；就所言丙○○與伊分贓成數，或謂「伊下手故分6成，丙○○分4成」，或謂「伊分6、7成」；就犯案動機，或謂「伊有吸毒前科且欠錢使用」、或謂「伊有吸毒前科，且欠錢使用，及阿明購買毒品使用」、或謂「丙○○說被害人有欠他錢，要伊去討，結果伊直接走到『阿桐阿寶四神湯店』裡，結果遇到甲○○，伊認為去要錢是正當的，有向被害人甲○○稱『大姊，我缺錢，我也是被逼的』，甲○○就把皮包交給我，之後走到巷口，喊說『阿明，你要的皮包，我已經拿到了』」云云，版本不一，即就具結後所證內容，亦有不相符合，其所為證詞之真實性即屬可疑；又被告丙○○參與本案犯行程度，或伊主觀犯意內容，完全繫於共同被告乙○○之證述，自應嚴格檢視其可信度。
⑶證人即被害人甲○○就當時被害情節、與被告乙○○互動經
過證稱：「（問：興城街與你攤位中間是否還有一條巷子？）沒有，旁邊就是興城街」、「（問：興城街多寬）是單行道，可以容許一台轎車及一台機車通行，兩台車無法會車」、「（問：從他拿槍抵住你的脖子到拿走皮包約歷時多久？）就剛剛講的兩句話（指『你是阿桐的太太，我欠錢』、『你欠錢，我錢給你』兩句）」、「（問：被告他說在搶你的時候，有說『 美洙姐 ，抱歉，我欠錢，你錢給我，後面有車在盯我』有無講這些話？）沒有」、「（問：後來乙○○被抓時，你在興城街有無看到車子經過）沒有，因為大家都注意在皮包上」等語（參見原審96年1月15日審判筆錄23、25頁），顯見興城街不利逃逸，離現場甚近，不能證明丙○○於被告乙○○犯案時仍在現場，以及證人即共同被告乙○○證述不實各情，則證人即共同被告乙○○所證被告丙○○「事中在場，事後接應」，甚或「造意、請伊討債」云云，即與客觀事實不符。是依卷存證據，僅能認定丙○○於共同被告乙○○著手加重強盜犯行之前，業已離開現場，對於被告乙○○之加重強盜犯行，已無支配之可能性。
⑷徵諸被告乙○○身體欠佳，已據被告乙○○供承在卷，當時
又已有毒癮發作情形，倘被告丙○○係基於自己之犯罪意思，與被告乙○○同謀，復如公訴人所稱熟悉「阿桐阿寶四神湯店」店內及周邊員警定點勤務情形（當日路檢勤務係凌晨4時30分至5時，距離案發地點不及200公尺，致被告乙○○尚在與陳治糖、吳榮泉拉扯時，員警即已到場【參見原審96年1月15日審判筆錄7、26頁】），何有推由二人中體弱被告乙○○在被害人甲○○尚未行至人跡偏僻處所，在附近200公尺處又有員警路檢之時地即行下手，導致犯行失敗機率較高，自己並同負刑責之結果？佐以證人乙○○就分贓成數，於密接訊問場合，前後所證亦有不一，堪認所證「丙○○與其共謀」、「議定分贓」云云，亦與常情有違，當係乙○○毒癮發作，藉被告丙○○之助，犯險下手，至多僅能依上理由，及證人即共同被告乙○○於原審確認之證述內容，認定被告丙○○為幫助犯行。
⑸公訴人固稱，證人即共同被告乙○○並無因被告丙○○要其
搬離宋保生住處之細故，而有誣陷被告丙○○必要，況被告丙○○所指此一細故，又據證人宋保生證述後，可認不實；證人即共同被告乙○○係因受被告丙○○懇求，而於原審第
1次準備程序翻異前詞，改為有利被告丙○○供證，且據為採認證人即共同被告乙○○於偵訊結證之內容。惟查，被告丙○○與被告乙○○當無怨仇，固得認定，惟共同被告之間，原存有為相互推諉卸責之動機，觀之被告乙○○上開業經證明為不實之證言，諸如「丙○○要伊去向甲○○討債，有車在盯我，我也是被逼的」云云，可見此脈絡；況倘丙○○確與被告乙○○共謀犯案，復約定6、4分贓，答應相挺結果卻自己逃逸，將被告乙○○一人獨留現場，則被告乙○○必定心懷怨懟，豈有於第1次警詢筆錄時，仍供稱「一人犯案，沒有共犯」，而均未提及有瑕疵之第2、3次警詢筆錄所證有關被告丙○○參與犯案之情節？再證人即乙○○於原審以證人身分具結作證時，固就與重要待證事實關聯問題多所迴避，並以「不知道」、「忘記」等語作答，然或係因恐先前偵訊時具結之效力，有以致之。況審酌偵查中證人即共同被告乙○○為上開證述時，被告丙○○並不在場，亦未有實際對質詰問之機會，程序保障自未如法院直接審理並行交互詰問之審理期日，自不能逕以偵訊時間在先，推認偵訊時所證必定較之法院行交互詰問後所為之證言可信（最高法院94年度台上字第2258號判決意旨參照）。是公訴人上開就證人即共同被告乙○○歷次所證證明力所為論斷，不能採取。
⑹被告丙○○固已明知乙○○不法所有意圖，卻仍特意返家拿
取電擊棒之兇器借供為犯罪工具，惟按，幫助犯之主觀要件，原本即以「雙重故意」為必要，亦即必須有幫助他人犯罪之意思（最高法院20年上字第1022號判例意旨參照）；在此幫助故意的限定之下，幫助犯對於被幫助者所實施之犯罪，以一定之違法內容與程度之預見為前提。再不僅他人不知幫助之情時，無礙於幫助犯之成立（刑法第30條第1項後段參照），被幫助之人知悉幫助之情，倘無以他人犯行視為自己犯行之犯意聯絡，即應成立幫助犯。從而，亦不能以丙○○知悉被告乙○○急需財物，告知「阿桐阿寶四神湯店」為適當目標，予以精神及物質助力，即論被告丙○○為共同正犯。
5.綜上，卷存證據僅得認定被告丙○○知悉被告乙○○不法所有之意圖，仍予以精神、物質助力，實際助成被告乙○○犯行之實現，所參與者均係構成要件以外行為，於乙○○下車後，即已不在現場，其與被告丙○○間又無何上下監督關係可言，伊對於犯罪實無支配，應認伊係基於幫助被告乙○○犯罪之意思參與，助成被告乙○○犯行之實現，可以認定。從而，被告二人上開所辯，均難採信，本案事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按，扣案玩具手槍1支具有相當質量，係金屬質感，與真槍仿似，被告乙○○持以施力抵觸被害人甲○○脖子，仍令其無從辨別真偽，並使其脖子紅腫，除有扣案玩具手槍可佐外（照片參見偵查卷46頁），並據證人甲○○到庭結證在卷（參見原審96年1月15日審判筆錄26頁）；扣案電擊棒為被告乙○○持以犯案時則有通電，且為被告乙○○持以電擊在後追捕之「阿桐阿寶四神湯店」店員陳治糖成傷，已據證人陳治糖、甲○○分別證述在卷（參見95年10月9日警詢筆錄，偵查卷57頁；原審96年1月15日審判筆錄25頁），客觀上均足以對於他人生命、身體安全構成威脅，具有危險性，當屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。被告乙○○攜帶上開扣案玩具手槍及電擊棒在身，持用玩具手槍自後抵住被害人甲○○脖子，同時出言「你是阿桐的太太，我欠錢」等語，表彰倘不就範，被害人之生命、身體或可能即受不測之意，並將被害人強押在地，以此強暴、脅迫方式，將甲○○手中裝有現金5萬元及手機1只之皮包取走（原審96年1月5日審判筆錄22頁），核被告乙○○所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，並有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。又按，刑法第329條準強盜罪之因防護贓物，而當場施以強暴、脅迫，係指竊盜或搶奪犯，將他人財物移歸自己實力支配之下後，為保護該贓物不被奪回，對追奪者施以強暴脅迫之行為。若於行竊或搶奪時，以強暴脅迫之手段，使人不能抗拒，以奪得他人之物者，則其本質上即屬強盜行為，應成立強盜罪而非準強盜罪（最高法院93年度台上字第1662號判決意旨參照）。是被告乙○○強盜得手後，固為脫免逮捕、防護贓物，另又持電擊棒電擊陳治糖，惟揆之前引最高法院判決意旨，既已構成強盜罪，自不能以「準強盜罪」名再為重複評價。至被告丙○○基於幫助之犯意，從事加重強盜罪構成要件以外行為，助成被告乙○○加重強盜罪之實現，俱如前述，核其所為，係犯刑法第30條第1項幫助加重強盜罪。公訴人認被告丙○○係犯刑法第330條第1項之共同正犯，尚有誤會，惟犯罪基本事實既仍屬相同，即無庸援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。
(二)被告丙○○前有如事實欄所載之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告丙○○係幫助他人犯罪，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第30條第1項前段、第2項、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告乙○○因深陷第一級毒品海洛因之毒癮，起意犯罪；被告丙○○已知此情，未能勸阻被告乙○○鑄下大錯，反起意幫助，提供予精神、物質之助力助成被告乙○○犯本案；被告乙○○攜帶玩具手槍、電擊棒犯案，復於逃逸過程中為脫免逮捕，持用電擊棒攻擊陳治糖，手段確為惡劣，暨其強盜所得財物並非輕微，以及被告乙○○坦承犯行，其前復未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；被告丙○○雖係在乙○○歷次多種供證情狀下，矢口否認犯行等一切情狀，量處乙○○有期徒刑八年，量處丙○○有期徒刑三年十月，另認，扣案玩具手槍1支，雖為正犯即被告乙○○持以下手強盜所用之物，惟係被告乙○○之子所有，已據乙○○供承在卷，並非「犯人」所有之物，復非違禁物，爰不宣告沒收。扣案電擊棒1支，亦係被告乙○○攜帶在身而犯本案加重強盜罪所用之物，刑法第38條第3項之「第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人為限，得沒收之」，所謂「犯罪行為人」就廣義而言，包括正犯、共同正犯、教唆犯與幫助犯（學者 林山田 著，刑法通論（下）第399頁，第7版；實務見解，臺灣高等法院臺中分院92年度上重訴字第48號判決），該把電擊棒確係幫助犯丙○○所有，提供予被告乙○○犯案所用之物，即應依刑法第38條第1項第2款在被告丙○○主文下宣告沒收；至幫助犯與正犯間，並無共同正犯間責任共同原則之適用，即不能在正犯即被告乙○○主文項下同為沒收之諭知。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告二人提起上訴，請求輕判，或否認有幫助犯行，核均非可採，自均應予駁回。
四、檢察官上訴意旨略稱：
(一)原審以被告丙○○如有參與，則被告乙○○被逮捕時，所製作警詢筆錄，必立即將丙○○供出等情，而認乙○○第一次警詢中所言，較為可信，惟製作第一次警詢筆錄警員到庭作證時，發現其等製作筆錄時，錯誤百出，漏洞甚多，無經驗之人，況且，被告乙○○也證稱當時其毒癮發作，警員趕忙送醫，嗣送到分局時，經偵查隊發現，深入追查始發現上情，豈可以此遽認乙○○第一次警詢筆錄較為可信。尤其第二次警詢筆錄，業經法院勘驗，發現同案被告製作筆錄時，態度自然流露，偵查隊小隊長，甚至當場打電話給證人宋保生連絡被告丙○○，原審置乙○○偵查、聲請羈押與第一次準備程序之陳述不論，卻認同案被告自承經丙○○（上訴書誤為乙○○）施壓後之審理中之不實證詞較為真實，其採證顯有悖於經驗法則及論理法則。況且，由乙○○多次在審理中翻異前詞，並在審理時說出不利於丙○○證詞時，還請丙○○（上訴書誤為乙○○）原諒等情形來看，乙○○屬於容易原諒他人，心軟性格，原審不加查究乙○○性格與心情轉變，卻在無任何證據下，認定乙○○遭逮捕時必心懷怨懟，會立即將丙○○供出，進而推論第一次警詢時所言可信，亦有判決理由與卷內證據不符之違法。
(二)原審又以興城街不易逃逸，而認定丙○○（上訴書誤為乙○○）未在當場等候，逕行離去，但乙○○於警詢、偵查中稱丙○○目的係要閃過監視器，原審卻未加辯駁置此不論，況如依原審認定，則乙○○應往距離較近之承德路逃逸，但他卻於強盜後，不往距離較近且易逃逸之承德路逃逸，反而往興城街逃逸，更見乙○○知悉丙○○在該處等候接應，顯又有判決理由矛盾之嫌。縱如原審認定，丙○○未事後接應，但原審亦認定丙○○事前知悉乙○○要強盜情事，不但特地返家提供電擊棒給他，並載他至指定地點，陪同他等候至警察臨檢結束，於乙○○下車強盜前指明應強盜對象、下手時間，乙○○事後一一照實為之，原審卻認丙○○僅構成幫助犯行，雙方未有謀議，顯有悖於經驗法則與論理法則。原判決對明顯客觀之證據，置而不論，以缺乏證據與證據關連性連貫後認定事實之基礎，認定丙○○僅構成幫助犯，其判決違法，至為明顯。
五、經查：
(一)原審於證據能力乙節，已論述乙○○第一次警詢筆錄，具有證據能力，但第二次、第三次警詢筆錄則未具證據能力甚詳在卷，則原審審酌被告乙○○於第一次警詢筆錄、原審羈押訊問、原審送審訊問、原審準備程序、審理時多次之供述，認定乙○○犯案時，被告丙○○應未於附近接應，核與卷內證據資料相符。況且，乙○○係隻身強盜後逃逸，而丙○○係開車送乙○○前往作案，兩人逃逸方向未必相同，交通工具亦非相同，上訴書推論「如依原審認定，則乙○○應往距離較近之承德路逃逸，但他卻於強盜後，不往距離較近且易逃逸之承德路逃逸，反而往興城街逃逸，更見乙○○知悉丙○○在該處等候接應」，尚屬臆測之詞，不足採取。再者，被告乙○○犯案現場附近之興城街，係單行道，兩台車無法會車乙節，業據被害人甲○○於原審證述在卷，則卷內既無監視設備可認丙○○有在該路接應，檢察官起訴書更未提出此項接應之證據，則上訴書以乙○○犯案後往興城街逃逸，即推論丙○○在該路接應，自嫌速斷，難以採取。是上訴書未提出客觀證據，徒以主觀認知，置原審詳細論述於不顧，逕主張原審論述採證，與經驗法則、論理法則相違，自難以採取。
(二)起訴書並未證明被告二人事先有謀議共同強盜，原審亦說明「又被告丙○○參與本案犯行程度，或伊主觀犯意內容，完全繫於共同被告乙○○之證述，自應嚴格檢視其可信度」，已充分斟酌被告乙○○供述之證明力問題。況且，乙○○犯案時係先持自己槍枝抵住被害人，得逞後，於逃逸被追捕時，始以電擊棒持向陳治糖等人，依此情節，堪認丙○○交付電擊棒給被告乙○○時，難以推論丙○○有指明應以該電擊棒犯案，且丙○○亦未在場接應，更難推論二人有共同犯案之謀議，原審遂特別論述丙○○僅有幫助犯行，核與卷內證據相符，是上訴書以上情，指摘原判決此部分認定不當，自非可採，綜上所述，檢察官就被告丙○○部分之上訴，亦為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務中華民國96年7月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國96年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。