裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第366號刑事判決
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第366號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告賴致中選任辯護人鄭佑祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第34407號），本院判決如下：
主文賴致中犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點捌貳參伍公克）、摻有第三級毒品 芬納西泮 、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包捌包（驗餘淨重柒拾肆點柒伍參陸公克）及外包裝袋共玖只，均沒收銷燬；扣案OPPO牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、賴致中明知愷他命、芬納西泮（Phenazepam）、甲苯基乙基胺戊酮（Methvl-a-ethylaminopentiophenone、MEAPP）及氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年10月27日9時24分許，在不詳處所，以其所持有門號0000000000號行動電話，在通訊軟體WeChat（下稱微信）之小蘋果￥（435）群組內，以ID「ky811230」，張貼「正射手座。。。需要請私，數量有限要得快快歐，想找漂亮妹妹陪也能私我歐」等販售毒品之訊息，適有員警於同（27）日10時許執行網路巡邏時，發現上開訊息，察覺有異，即於翌（28）日16時3分許，佯裝買家與賴致中聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）5,600元之價格，購買第三級毒品愷他命2公克，及摻有第三級毒品之咖啡包8包，並約定於同年月30日19時許前，俟員警抵達新北市○○區○○路0段00號後，再以微信聯絡確認交易地點。嗣於約定時間，員警駕駛車輛在約定處所等候時，賴致中即於同（30）日18時41分許，攜帶上開毒品，騎乘車牌號碼000-000號重型機車前來交易，迨賴致中將上開毒品交予佯裝買家之員警後，現場埋伏警員即上前逮捕賴致中而不遂，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.8235公克）、摻有第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包8包（驗餘淨重74.7536公克）及供聯絡本件毒品交易所用之OPPO牌黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告賴致中及其辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力（見本院108年8月6日審判筆錄第5頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告賴致中於警詢、偵訊、本院準備
程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第14頁至第18頁、第85頁、本院卷第88頁、第119頁至第120頁），並有臺北市政府警察局大同分局員警107年10月30日職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、賴致中與警員微信語音通話、語音留言譯文（見偵卷第9頁至第10頁、第37頁至第39頁、第67頁至第72頁）各1份、扣押物品照片共13張（見偵卷第51頁至第56頁）、賴致中微信訊息與對話紀錄翻拍照片共14張（見偵卷第61頁至第
66頁），並有扣案黃色結晶體1包及黑色、印有射手座圖樣、內為橘色粉末之咖啡包8包可佐。且上開黃色結晶體1包，經送驗結果，檢出第三級毒品愷他命之成分；上開橘色粉末8包，檢出第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書各1份（見偵卷第109頁至第113頁）在卷可參，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。查被告於警詢時自陳：其向綽號「鐵人」之男子以每包150元之價格，購買10包「射手座」混合型毒品咖啡包（1包150元X10=1,500元），及以每公克500元之價格，購買5公克之愷他命等語（見偵卷第18頁），而本件被告係以5,600元之價格，出售「射手座」混合型毒品咖啡包8包及愷他命2公克，是被告本件販賣第三級毒品之犯行，其主觀上應有營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本件被告涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，應依法論科。
論罪科刑：
㈠論罪：
按「芬納西泮」、「甲苯基乙基胺戊酮」，及「氯乙基卡西酮」、「愷他命」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。復按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪，最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照。查被告以通訊軟體微信刊登前揭販賣摻有第三級毒品咖啡包之訊息時，即已有販賣毒品之犯意，經警方虛與迎合，佯裝為買家與之聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品，警方即表明身分予以逮捕，則被告已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告販賣毒品前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡科刑：
⒈刑法第25條第2項未遂之部分：
被告已著手於本件販賣第三級毒品犯罪之實行，而不遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊刑法第47條第1項之部分：
被告前因賭博案件，經本院以106年度簡字第3002號判決判處有期徒刑2月確定，於106年11月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟為免發生罪刑不相當之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，應就個案裁量是否加重最低本刑，茲審酌被告前案係犯賭博罪，與被告本件所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯罪類型、行為態樣顯然不同，是為避免發生罪刑不相當之情形，爰不予依刑法第47條第1項之規定加重罪刑，併此敘明。
⒋刑法第59條之部分：
至辯護人鄭佑祥律師雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑度云云。然查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本件依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，業如前述，其法定最輕本刑為1年9月，要無情輕法重之憾；且本案被告係在通訊軟體微信群組內張貼販賣毒品訊息之方式，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
⒌爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以
戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其智識程度、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量，及所可能獲得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒍至辯護人雖以被告母親因罹患癌症等疾病而多次住院，
被告獨自照顧母親，目前在工地打工，以賺取母親之醫藥費，倘若被告入監服刑，其母將頓失依靠，請求對被告為緩刑之宣告云云。惟按刑法第74條第1項規定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：㈠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。㈡前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，而被告前因賭博案件，經本院判處有期徒刑2月，於106年11月23日易科罰金執行完畢，是本件被告既有前述遭判刑之紀錄，則顯無上開刑法第74條第1項第1款或第2款得宣告緩刑之情形，故辯護人此部分請求，於法不合，併此敘明。
沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級
、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.8235公克）及摻有第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之黑色、印有射手座圖樣之咖啡包8包，為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於包裝上開愷他命及摻有第三級毒品成分咖啡粉末之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之咖啡粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案OPPO牌黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，用以聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第15頁），並有上開賴致中微信訊息與對話紀錄翻拍照片共14張，及其與警方微信語音通話、語音留言譯文各1份在卷可考，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項後段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建偉提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國108年8月20日
刑事第十八庭審判長法官莊惠真
法官趙悅伶法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國108年8月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。