裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第173號刑事判決
裁判日期：民國111年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第173號上訴人即被告LEECZEK（中文名： 李策 ，馬來西亞籍)選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第44號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11687號、第12918號、第14119號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、LEECZEK（中文名：李策，下稱李策)明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（下稱毒品咖啡包）、愷他命均係毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，詎其竟意圖營利，各單獨基於販賣第三級毒品之犯意，或與少年陳○廷（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣毒品犯行業經原審法院少年法庭另案審結；無證據證明李策知悉其未滿18歲）基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，均以其所有之門號0000000000號手機（即附表二編號1所示之手機），作為對外販賣第三級毒品之聯絡工具，而分別於附表一編號1至9所示時間、地點，以附表一編號1至9所示之交易金額，分別販賣如附表一編號1至9所示數量之愷他命、毒品咖啡包予 張歆敏 ，共9次（各次交易之時間、地點、交易金額、毒品種類、數量及過程，均詳如附表一編號1至9「時間」、「地點」、「過程」欄所示，其中附表一編號6、8部分係李策指示具有共同犯意聯絡之少年陳○廷前往送交毒品予張歆敏）。
二、 嗣警 於108年7月31日持原審法院所核發之搜索票，至張歆敏位於新北市○○區○○街00○00號5樓居所執行搜索，再依張歆敏供述毒品來源為李策，循線於同年8月29日，在李策位於新北市○○區○○路0段000號3樓1室居所，經李策同意實施搜索，並扣得李策所有如附表二編號1所示手機及編號2所示之物，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告李策及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力表示沒意見、不爭執證據能力（見本院卷第65至73頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院前審、本院審理時均坦白承認（見108年度偵字第12918號卷【下稱偵12918號卷】第17至21頁、第23至28頁、第167至173頁；原審法院108年度聲羈字第166號卷第15至19頁；原審法院108年度審訴字第734號卷第44頁、第104頁；原審法院109年度訴字第44號卷【下稱原審卷】第52至55頁、第178頁、第189至193頁；本院109年度上訴字第3103號卷第123頁；本院卷第64頁、第147至150頁），核與證人張歆敏於警詢及偵查中所證述之情節一致（見108年度聲拘字第292號卷【下稱聲拘卷】第12至15頁；108年度偵字第11687號卷【下稱偵11687號卷】第237至241頁），且經證人即少年陳○廷於警詢時證述明確（見聲拘卷第24至25頁），復有被告手機內與陳○廷等人對話內容擷圖之照片、張歆敏手機內網路轉帳支付毒品價金紀錄之擷圖照片、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）109年3月16日中信銀字第109224839052865號函覆張歆敏及被告帳戶交易明細資料（見偵12918號卷第79至89頁、第95至97頁、第123至127頁；偵11687號卷第109頁、第117至136頁；原審卷第69至105頁）；搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片在卷可稽（見偵12918號卷第49至55頁、第91至93頁；偵11687號卷第33頁、第39至45頁、第79至97頁）在卷可稽，暨被告所有，供其犯本件之罪所用之如附表二編號1所示手機扣案為證，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象張歆敏，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品或無償調借之理，且衡常被告對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況被告於偵訊時供稱： 伊賣愷 他命每公克賺新臺幣（下同）200元等語（見偵12918卷第171頁），而於原審準備程序時亦供稱： 伊買進愷 他命的成本價是每公克1,000元、毒品咖啡包每包300元等語（見原審卷第52頁），則被告以附表一編號1至9所示高於成本價之價格售出愷他命及毒品咖啡包予張歆敏，可見被告販賣愷他命、毒品咖啡包確有獲利，是被告上開販賣毒品均有營利之意圖，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。
二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第三級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、查愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸及販賣。是核被告就附表一編號1至9所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共9罪）。
二、被告與陳○廷間，就附表一編號6、8所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告所犯上開9次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告堅決否認伊知悉陳○廷之年齡未滿18歲，且依陳○廷於警詢時之陳述（見聲拘卷第24至25頁），並未敘及其有告知被告其真實年齡之情形，而卷內亦無其他證據足資證明被告明知或可得而知陳○廷於行為時未滿18歲，因此被告雖與陳○廷共犯附表一編號6、8所示販賣第三級毒品罪，惟尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
五、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。被告迭於偵查及原審、本院前審、本院審理時，就附表一編號1至9所示販賣第三級毒品犯行，自白不諱，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
六、辯護意旨雖辯稱：被告第一次供出毒品來源為 鄭兆穎 之時間點為108年8月30日，當時製作筆錄的機關是新北市政府警察局淡水分局，並非臺北市政府警察局萬華分局，而新北市政府警察局淡水分局後來將此案件移送臺灣士林地方檢察署，臺灣士林地方檢察署在偵辦過程中因為同時臺北市政府警察局萬華分局也有偵辦鄭兆穎，所以才向臺北市政府警察局萬華分局調取相關卷證資料後，認為鄭兆穎與 陳淑芬 是被告上游，本件被告確實已經符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定等語。然按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，惟毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第3443號判決意旨參照）。查被告雖於108年8月30日新北市政府警察局淡水分局警詢及偵訊時供稱其愷他命毒品來源為鄭兆穎（見偵12918號卷第23至28頁、第171頁），惟鄭兆穎已於108年1月11日起，因涉嫌販賣毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書，對其所使用之0000000000號電話門號實施通訊監察，且陳淑芬所使用之0000000000號電話門號，亦自107年12月19日起，因涉嫌毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書，實施通訊監察，而蒐證取得其等自108年1月間起販毒予持用門號0000000000號電話之被告之相關通訊監察譯文，嗣陳淑芬於108年7月24日經警持原審法院所核發之搜索票執行搜索，同日並拘提鄭兆穎到案及執行搜索，鄭兆穎於翌日（25日）警詢除供承上開通訊監察譯文內所稱「雞蛋」、「蛋捲」為愷他命、「麵」為毒品咖啡包等語外，並指認被告即為搜索當時闖入現場之男子等語，此有原審法院109年度審訴字第71號被告鄭兆穎、陳淑芬違反毒品危害防制條例案件卷內通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鄭兆穎108年7月25日警詢筆錄等件在卷足考（見108年度偵字第11396號卷一第5至7頁；108年度偵字第11396號卷二第131至164頁、第165至172頁；108年度偵字第11397號卷一第19至30頁、第51至53頁、第65至67頁；108年度偵字第11397號卷二第17至28頁、第65至67頁、第131至164頁、第165至181頁），而觀諸上開通訊監察譯文，可知於108年1月20日6時3分，使用門號0000000000號電話之被告（通訊監察譯文稱謂記載「李策」）撥打陳淑芬所使用之0000000000號電話門號，對話內容為：「B阿姨妳在家哦？A對你要上來？B我大概五分鐘就到了」，嗣於108年1月20日9時32分，使用門號0000000000號電話之鄭兆穎（通訊監察譯文稱謂記載「鄭兆穎」）撥打陳淑芬所使用之0000000000號電話門號，對話內容為：「A 阿策 上來找我，我要給他帶新的蛋還是舊的蛋?（詢問要給下游購買何種毒品）；B誰；A 李策阿 ；B我LINE他掰掰」，而於108年1月20日10時20分，被告使用門號0000000000號電話（監察號碼欄記載「李策」）撥打鄭兆穎所使用之0000000000號電話門號，對話內容為：「B你打給我阿；A啥；B你用FACETIME打給我；A好」（見108年度偵字第11397號卷二第173頁），足認調查或偵查犯罪之公務員於被告108年8月30日供出鄭兆穎前，已有相當之證據，足以合理懷疑鄭兆穎、陳淑芬為被告之毒品來源之人，則被告上開供述與調查或偵查犯罪之公務員對鄭兆穎、陳淑芬發動調查或偵查並進而破獲之間，即無先後之因果關係，揆諸前揭說明，難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，是辯護意旨前揭所辯被告應符合毒品危害防制條例第17條第
1項所定之減刑要件等詞，要非有憑足採。
七、至最高法院發回意旨指稱：鄭兆穎與陳淑芬究否係因被告之供述而遭查獲並經檢察官起訴？警方對鄭兆穎、陳淑芬實施通訊監察期間，是否有查知被告所持用之門號及其等相關毒品交易之通訊監察譯文？而向相關偵查（或調查）機關為上旨之查證非屬不易或不能調查之事項，此攸關被告得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，對其利益非無重要關係等語（見最高法院110年度台上字第3839號判決第3頁）。惟本院據被告、辯護人之聲請（見本院卷第73頁），向臺北市政府警察局萬華分局函詢是否因被告供述而查獲鄭兆穎、陳淑芬？貴分局對鄭兆穎、陳淑芬實施通訊監察期間，是否是經被告供出毒品上游為鄭兆穎、陳淑芬後，始比對通訊監察譯文內容，確認被告有與其等通聯？等事項，經覆以：本案係因通訊監察鄭兆穎、陳淑芬期間得知渠等有販賣毒品予被告等情，並非因其供述而查獲鄭兆穎與陳淑芬等語，有臺北市政府警察局萬華分局110年8月17日北市警萬分刑字第1103046600號函在卷可考（見本院卷第85頁）。且本院復經被告、辯護人之聲請（見本院卷第95頁），向臺灣士林地方檢察署函詢本案是否因被告之供述查獲毒品來源鄭兆穎、陳淑芬一情，而臺灣士林地方檢察署函轉由新北市政府警察局淡水分局查覆以：本分局無因被告李策、張歆敏等人之供述查獲毒品上游鄭兆穎、陳淑芬等毒品上游等語，亦有新北市政府警察局淡水分局110年10月29日新北警淡刑字第1104343020號函在卷足憑（見本院卷第105頁），附此說明。
八、辯護意旨固辯以：被告販賣毒品對象僅一人，次數9次，所得甚微，近來育有一名近4個月的子女，應考量適用刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，且被告本案犯行，並經本院適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，而被告本件所犯之販賣第三級毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第三級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣以營利，危害社會治安及國民健康，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如後述，復衡以本案被告犯罪情節，實難逕認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。從而，辯護意旨前揭所辯，尚非足取。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表二編號1所示之手機（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且為供被告犯附表一編號1至9所示之罪所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第186頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1至9所示販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。
二、如附表一編號1至9所示之被告販賣毒品所得（詳如附表一編號1至9過程欄所載），雖未扣案，然而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯附表一編號1至9所示販賣第三級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至其餘扣案如附表二編號2所示之物，均與本案無關，已由被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第186頁），亦無證據足認與被告本案販賣第三級毒品犯行有何直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條（原判決誤植為第11條前段）、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告明知第三級毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟意圖營利而販賣上述毒品牟利，被告於本國前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，暨被告販賣之對象、次數、各次販賣毒品之分量、價金等犯罪情節及犯罪所生危害情形，並斟酌被告犯後坦承犯行，深具悔意，並積極配合檢警追查指認毒品上游之犯後態度，與被告自陳大學肄業之教育智識程度，未婚無子女，不需扶養他人，現無業，目前仰賴父母提供生活費之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第193頁、第195頁），分別量處附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，復審酌被告所犯附表一所示各罪，所侵害者均為國民健康之社會法益，其犯罪日期係自108年4月7日至7月1日止，前後間隔非長，且均為販賣毒品犯罪，販售毒品之對象復僅張歆敏1人，各罪間具有相當關聯性，若就被告各罪宣告刑罰予以累加執行，刑責恐屬過苛等一切情狀，就被告所犯各罪，定應執行有期徒刑5年。並敘明被告所犯各罪宣告刑均逾2年，並不符刑法74條第1項緩刑之要件，其辯護人請求宣告緩刑，於法不合。另就沒收部分說明：（一）扣案如附表二編號1（即原判決附表二編號3）所示之手機（內含門號SIM卡各1張）1支，係被告所有用以聯繫販賣毒品所用之工具，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第186頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告販賣毒品罪名項下宣告沒收。（二）被告如事實欄所示販賣第三級毒品之犯行，均已取得各次販毒價金，因前開價款，係被告分別販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）被告另遭查扣如附表二編號2（即原判決附表二編號4）所示之物，為其供己施用毒品所用之物，核與本案無關，業據被告供述在卷（見原審卷第185至186頁），卷內亦無積極證據認與被告本件販賣毒品之犯行相關，均不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審就本件被告所為犯行雖未及審酌毒品危害防制條例第4條、第17第2項之修正，惟據前述，原審依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17第2項之規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第27
0號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。
二、被告上訴意旨固指稱：本件被告應有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕其刑規定之適用。又原審量刑、定應執行刑過重，請法院從輕量刑，並為緩刑之宣告等語。惟以：
（一）本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59規定之適用，業經本院審認論述如前，原審亦同此認定（見原判決第7至8頁），核無未合。
（二）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告所犯9罪，其最長刑期為有期徒刑3年8月，合併9罪之宣告刑則達32年8月，原判決依前述規定，定刑為5年，核屬較低度之定刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。且被告所受如附表一所示之宣告刑，核與刑法74條第1項所定緩刑之要件不合，自無從宣告緩刑，而原判決就此亦詳予說明（見原判決第10頁），是上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚無足取。
（三）據上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國111年2月11日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國111年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號時間地點過程（單位：新臺幣）罪名、宣告刑及沒收1（即起訴書附表編號1之部分）108年4月7日新北市○○區○○街00○00號5樓張歆敏居所以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，於左列時、地，以4,000元為代價，販賣交付4 公克愷 他命予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至 李策之 中國信託銀行帳戶內。李策販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。2（即起訴書附表編號2之部分）108年4月10日新北市○○區○○街00○00號5樓張歆敏居所以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，於左列時、地，以5,000元為代價，販賣交付5公克愷他命予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至李策之中國信託銀行帳戶內。李策販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。3（即起訴書附表編號3之部分）108年4月18日新北市○○區○○街00○00號5樓張歆敏居所以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，於左列時、地，以2,300元為代價，販賣交付2公克愷他命予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至李策之中國信託銀行帳戶內。李策販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。4（即起訴書附表編號4之部分）108年4月30日新北市○○區○○街00○00號5樓張歆敏居所以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，於左列時、地，以2,300元為代價，販賣交付2公克愷他命予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至李策之中國信託銀行帳戶內。李策販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。5（即起訴書附表編號5之部分）108年5月31日新北市○○區○○街00○00號5樓張歆敏居所以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，於左列時、地，以5,800元為代價，販賣交付5公克愷他命予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至李策之中國信託銀行帳戶內。李策販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。6（即起訴書附表編號6之部分）108年6月11日新北市○○區○○路000○0號米蘭莊汽車旅館房間內以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，約定 以愷 他命每公克1,200元、毒品咖啡包每包400元、合計2,000元為代價，販賣1公克愷他命及2包毒品咖啡包予張歆敏，並旋即指示具有共同犯意聯絡之少年陳○廷於左列時、地前往交付毒品予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至李策之中國信託銀行帳戶內。李策共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。7（即起訴書附表編號7之部分）108年6月14日新北市○○區○○路000○0號米蘭莊汽車旅館房間內以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，於左列時、地，以5,000元為代價，販賣交付5公克愷他命予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至李策之中國信託銀行帳戶內。李策販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。8（即起訴書附表編號8之部分）108年6月24日新北市○○區○○路000○0號米蘭莊汽車旅館房間內以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，約定以6,000元為代價，販賣6公克愷他命予張歆敏，並旋即指示具有共同犯意聯絡之少年陳○廷於左列時、地前往交付毒品予張歆敏，嗣由張歆敏將價金轉帳至李策之中國信託銀行帳戶內。李策共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。9（即起訴書附表編號9之部分）108年7月1日新北市○○區○○路000○0號米蘭莊汽車旅館房間內以扣案如附表二編號1所示之手機與張歆敏聯繫後，於左列時、地，以1,000元為代價，販賣交付1公克愷他命予張歆敏，並收取價金。李策販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。附表二:
編號備註1IPHONE廠牌6S型號之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為警於108年8月29日下午2時30分許，在新北市○○區○○路0段000號3樓1室李策之居所內查扣。2愷他命盤1個、愷他命刮卡1個、夾鏈袋5個、愷他命1包、愷他命殘渣袋4包