裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年建上易字第11號民事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度建上易字第11號上訴人 吳臺基 即鐛瀧企業社訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 陳志隆 律師
曹維熙 上訴人臺中市政府法定代理人 胡志強 訴訟代理人 盧永盛 律師複代理人 施雅芳 律師
王志文 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於民國101年1月11日臺灣臺中地方法院99年度建字第83號第一審判決，各自提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人臺中市政府給付對造上訴人吳臺基即鐛瀧企業社超過新臺幣肆拾萬貳仟陸佰貳拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人吳臺基即鐛瀧企業社在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人臺中市政府其餘上訴及上訴人吳臺基即鐛瀧企業社之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人臺中市政府負擔百分之十四，餘由上訴人吳臺基即鐛瀧企業社負擔。
事實及理由
一、上訴人吳臺基即鐛瀧企業社（下稱吳臺基）主張：㈠有關「臺中市政府98年度中西區及第五期重劃區道路及河川綠美化維護工程」（下稱系爭維護契約）部分：
1.兩造於民國98年1月21日訂立系爭維護契約，約定吳臺基以總價款新臺幣（下同）420萬元，承攬對造上訴人臺中市政府（下稱市政府）上揭維護工程，依約吳臺基應於市政府通知日起５日內開工，並於開工之日起至98年12月31日止日曆天內全部完工。工程款給付條件分為12期，第１期至第11期合計3,914,173元，扣罰金額每點按當期請款金額２%計算，第１至11期扣罰金額應為42,831元，惟市政府僅支付吳臺基3,736,420元，尚欠134,922元，及第12期工程款280,110元（扣罰１點）。又依約市政府應於維護期滿30日內完成驗收付款，吳臺基於98年12月25日即催告市政府應於同年月31日前辦理驗收，惟市政府卻一再展延驗收期日，復於99年3月4日以驗收不合格，聲明終止系爭維護契約。
2.系爭維護契約約定完工期限為98年12月31日，吳臺基至遲應於當日前通知驗收，市政府收受後，應於７日內確認是否竣工，並於30日內完成驗收。市政府至99年２月10日才辦理驗收，顯有遲延驗收， 吳台基 已無維護義務，故市政府函稱驗收之缺失，乃歸責於遲延驗收之事由所致，吳台基無須負遲延責任。吳臺基已依約完工，並無瑕疵，市政府終止系爭維護契約不合法，仍應依約給付第1至11期之欠款134,922元、尾款285,827元及返還履約保證金42萬元。
㈡有關「臺中市政府98年度重要道路槽化島、綠地（帶）及公園綠美化工程」承攬契約（下稱系爭美化契約）部分：
1.兩造於98年6月6日訂定系爭美化契約，吳臺基依派工單指示施作之總工程價款為3,561,608元，市政府於98年10月22日通知吳臺基進行花草植栽，吳臺基於同年11月８日依約完成派工單上編號12「大雅路忠明南路口槽化島」、編號13「中港路五權路口槽化島」、編號14「中港路忠明南路口槽化島」三張派工單之工程後，即於同年月10日函知辦理驗收，市政府於同年月11日收受，應於同年12月10日前辦理初驗，然卻遲至99年3月3日才辦理初驗，確有遲延驗收。
2.依約花草植栽自驗收合格之日起保固１個月，吳臺基保固期於99年１月10日即屬屆滿。又系爭美化工程定有初驗程序，初驗合格才能辦理驗收，且工程保證金需於保固期滿方能發還，故吳臺基為求順利取回系爭美化工程保證金，於市政府遲延驗收期間，仍繼續僱工維護，故市政府遲延驗收３個月，增加維護費用63萬元，即得依民法第240條規定請求市政府給付。
㈢於本院補稱：
Ａ系爭維護契約部分：
1.98年４月18日及19日，市政府並未於工程日誌內登錄或拍照吳台基有將修剪路樹枝葉，棄置道路未清除之缺失，其稱民眾檢舉之情，乃係工程進行中造成交通不便之必然現況，而非缺失；市政府主張第５期之扣罰點缺失，係完成維護後，遭用路人破壞之結果；至臺中市○○○街旁樹籬下又亂又髒之缺失，市政府並未將檢查結果登錄於工程日誌內，亦未拍攝照片通知改善。故市政府主張第3期扣罰１點，扣罰5,605元、第５期扣罰1點，扣罰10,362元、第７期扣罰1點，扣罰6,957元，顯與約定程序不符，均無理由。
⒉系爭維護契約並無市政府得實施集合點工之規定，市政府固
得清點吳臺基有無依約派遣機具及工人數量，然應至吳臺基工作路段實施清點，而非指定特定地點要求吳臺基集合機具及工人清點，市政府實施集合點工，乃屬權利濫用而有違反誠信原則之情。從而其主張吳臺基未依約定數量派遣機具及工人，扣罰18點（扣罰額100,793元），實屬無據。
Ｂ系爭美化契約部分：
1.系爭編號第12、13、14號派工單（下稱系爭派工單），派工日期均為98年10月22日，完工期限均為98年11月８日，實際完工日期均為98年11月７日。又系爭派工單，市政府因辦理98年度全國運動會美化市容需要，指示吳臺基施作，施作完工後有先行交付使用必要，其驗收程序自應依系爭美化契約第17條㈧約定，辦理分段查驗付款及起算保固。
2.系爭派工單植栽項目為草花，保固期間應自98年12月８日起算一個月，亦即99年1月7日屆滿，然市政府遲至99年3月3日完成驗收無缺失，足認吳台基已履行保固責任，市政府於99年2月7日前即應發還保固保證金378,206元。
㈣訴之聲明：1.市政府應給付吳臺基840,749元，及加計自99
年7月28日起算法定遲延利利息。2.市政府應給付吳臺基630,000元，及加給自99年７月28日起算法定遲延利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、市政府則以：㈠關於系爭維護契約部分：
1.依系爭維護契約17條第３項約定，市政府就訂定驗收期日有決定權。系爭維護工程第11期工程，吳臺基至99年1月1日始改善通過複驗，是在99年1月1日尚處於不可得驗收狀態。市政府係於99年2月1日收受工程竣工報告表，是通知備驗之日為99年2月1日，吳臺基直至99年2月3日仍有應維護修繕事項，市政府乃改期於同年月10日驗收，吳臺基並會同驗收，是驗收程序符合約定。兩造辦理驗收時，吳臺基有多項與契約、圖說、貨樣規定不符情事，未依限改正缺失，於99年２月12日複驗未通過，市政府始於同年3月4日終止契約，洵屬合法，吳臺基自不得請領工程尾款。
2.吳臺基98年12月25日函文僅是期望之語，至該工程是否達於可驗收時點，自應就工程實況而定，且98年12月25日當時尚於第12期工程履行期間，當時吳臺基尚未申請第11期工程之查驗。又本工程非屬分段或部分驗收情形，既經市政府終止契約，則吳台基請求發還全部保證金，依系爭維護契約第16條，自無理由。
3.吳臺基有維護缺失，第３、5、7、11期記點扣罰，於法有據。
㈡關於系爭美化契約部分：
1.編號13、14派工單，係吳臺基於99年1月6日附以竣工單後申請為部分驗收，市政府於同年月７日收文，於同年月28日核准辦理部分驗收，然於未擬訂部分驗收日期前，市政府又於99年2月1日收受吳臺基辦理總工程初驗申請，乃合併統一辦理驗收，自不得認市政府違約未辦理部分驗收。至編號12派工單除未檢附竣工單之函文外，並無申請部分驗收函文，則市政府於工程全部完工時一併辦理初驗、複驗，自無違約。
2.依竣工單所示本工程係於99年１月29日全部完工，吳臺基同日申報完工及申請驗收（指初驗），市政府於99年2月1日收受竣工單，訂於99年3月3日初驗，自99年2月2日起算至同年3月3日止為30日，符合系爭美化契約第17條規定。縱有遲延驗收，亦僅一日。吳臺基至100年3月2日止，每日仍須維護工程，市政府縱遲延１日驗收，惟吳臺基並未舉出其因而增加維護費用之單據，自不得認其受有遲延損失。
㈢於本院補稱：
1.系爭維護工程「確定是否竣工」，僅市政府辦理驗收程序之要件之一，非為驗收期日之起算標準。98年12月25日當時，工程尚未維護期滿，吳臺基該日函文非屬「維護期滿，廠商向機關申報驗收」之通知，該函當無拘束市政府對於「可得驗收程序」是否完成之認定，系爭維護工程維護期滿後，吳臺基並無另為通知備驗之書面。市政府於99年１月13日收受竣工報告表後，原訂於同年2月3日辦理驗收，因吳臺基於同年月1日不願依市政府指示維護修剪垂枝，及同年月3日民眾檢舉等情事，故市政府將驗收日更訂為99年２月10日，並通知吳臺基，此屬市政府職權認定事項，並不違反工程慣例，且符合政府採購法施行細則第94條規定，市政府自無遲延驗收情事。
2.依系爭維護契約規定，吳臺基作為平常維護用之常備工具包括：工人、灑水車、割草機、剪草機、鍊鋸、噴藥桶等。承辦人員得隨時指定地點集合點工（含機具設備），此乃承辦人員依約應查核之權義，如未能於時間內到指定地點接受點工及機具，即可扣罰。吳臺基每有常備工具欠缺情事，市政府依約隨時抽點，或相隔數日連續抽點，乃杜絕其以他人之人力及機具充當，符合契約要求，且當時承辦人員在上級要求下，或各區，或數區同時點工，點工條件相同，並無程序不合或權利濫用情事。
3.系爭美化契約須吳臺基先提出竣工圖表、工程結算明細表及約定之相關資料送請市政府審核，經核准後，始辦理部分驗收，非其提出申請，市政府即應辦理部分驗收等語置辯。
㈢答辯之聲明：1.吳臺基之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判命市政府應給付吳臺基711,315元本息，並將吳臺基其餘之訴及假執行之聲請均駁回，並就吳臺基勝訴部分，依兩造陳明分別命供擔保為准、免假執行之宣告。市政府就其敗訴部分提起上訴，吳臺基就其敗訴部分，提起一部上訴，兩造於本院各聲明如下：㈠吳臺基方面：上訴聲明：1.原判決不利於吳臺基部分廢棄。2.前項廢棄部分，⑴市政府應再給付吳臺基123,717元及法定遲延利息。⑵市政府應給付吳臺基63萬元及法定遲延利息。答辯聲明：上訴駁回。㈡市政府方面：上訴聲明：1.原判決不利於市政府部分廢棄。2.上開廢棄部分，吳臺基在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：關於系爭維護契約部分：㈠查兩造於98年１月21日訂立系爭維護契約，約定吳臺基以總
價款420萬元之價額承攬，吳臺基已支付履約保證金42萬元，依系爭維護契約第９條㈠約定履約期限為「廠商應於機關通知日起５日內開工，並於開工之日起至98年12月31日止日曆天內全部完工」，又第７條㈠約定契約價金之給付條件為「本工程計分12期查驗，每１個月為1期，每1期查驗合格給付１次規定維護款，工程期滿最後一次查驗為驗收，驗收合格後付清尾款」，工程履約期間，第１期至第11期工程款計3,914,173元，市政府僅支付吳臺基3,736,420元，而第12期工程款金額為280,110元（扣罰1點之金額）等情，為兩造所不加爭執，復有系爭維護契約、付款明細表等件為證，自堪信為真實。吳臺基主張市政府遲延驗收，伊已無維護義務，市政府驗收不合格之缺失，乃歸責於遲延驗收所致，市政府終止系爭維護契約不合法等情，市政府則以前詞置辯。經查：
⒈吳臺基請求市政府給付尾款即第12期工程款285,827元，依
契約第７條㈠約定，系爭工程計分12期查驗，工程期滿最後一次查驗為驗收，驗收合格後付清尾款（原審卷㈠第15頁背面）。而系爭維護契約第17條乃有關「查驗／驗收」之規定，第17條㈡之1載明「維護期間由廠商每1個月為一期，按時於規定查驗日期前五日內向機關申報查驗（…），維護期滿申報驗收。查驗（驗收）時如有不合格，廠商應在機關指定期限內改善完成再行申報複查（或再驗收）」；第17條㈡之
2載明「機關接受廠商各次查驗申請時，機關應於十日內查驗；維護期滿驗收，機關應於三十日內驗收」；第17條㈢第
4選項載明：「無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」，依系爭契約第17條㈡之１約定，廠商要在維護期滿申報驗收，因此契約第17條㈡之２所載30日，包括維護期滿，廠商向機關申報驗收，機關自接獲廠商通知備驗後30日內辦理驗收之情形。 查吳臺基 於98年12月25日函知辦理驗收，市政府於同日收文，惟系爭維護工程履約期限至98年12月31日止，是該函即難認屬「維護期滿」申報驗收之通知。
⒉確定工程是否竣工，乃於竣工後辦理初驗、初驗合格後辦理
驗收等程序，此觀系爭維護契約第17條㈢第1－3選項即明（原審卷㈠第23頁背面）；而系爭維護契約並無初驗程序，依契約第17條㈢第４選項記載，並無確認竣工與否之約定，是竣工報告書僅為確認工程是否完工，與辦理工程驗收無涉，不得認係吳臺基對系爭工程備驗之通知。
⒊至契約所定可得驗收之程序認定基準事項為何？參政府採購
法施行細則第94條規定：「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」，可得驗收之程序是否完成，係由訂約機關認定。如廠商未通知備驗，但機關認為廠商已履行依契約交付義務，依契約已可辦理驗收之情形等情，此有行政院公共工程委員會101年8月３日工程企字第00000000000函附意見一件可參（本院卷第61頁）。系爭維護契約期滿後，吳台基並無另為通知備驗之書面，由竣工表記載（本院卷第67頁），市政府於99年１月13日收受竣工報告表後，即訂定99年2月3日驗收，該日期係在驗收期間30日內，自無遲延驗收情事。嗣因吳台基於99年２月1日不願依市政府指示維護修剪垂枝，及市政府於同年月3日接獲民眾檢舉等情（原審卷㈠第162頁），乃將驗收期日更訂為99年２月10日，復通知吳臺基，並不違反工程慣例，且符合政府採購法施行細則第94條規定，市政府自無遲延驗收情事。
⒋吳臺基於99年２月10日查驗後未依限改正缺失，於同年月12
日複驗時，仍有缺失複驗未通過等情，有驗收及複驗紀錄可證（原審卷㈠第69、70頁）。市政府因吳臺基複驗不通過，乃通知依契約第23條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」辦理契約終止事宜，並於99年3月4日函知終止契約（原審卷㈠第29頁），故市政府終止契約應屬合法，吳台基請求市政府給付第12期工程款，即屬無據。惟終止契約係向後發生效力，吳臺基於契約終止前已完工部分，自不受契約終止影響。另依契約第16條㈠第１選項約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還」、第16條㈢第４選項約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。吳臺基關於第12期工程驗收不合格部分，所占契約金額比率計算之保證金為28,583元，不得請求發還，則市政府應發還之履約保證金為391,417元。
㈡按系爭維護契約第25條罰則第1項第4款約定「工程維護期間
，機關得隨時派員檢查並登錄工作日誌，檢查時如未依規定清潔，經機關拍照存證及電傳（話）通知即記缺失１點；植栽撫育於通知起2日內改善完成，環境清潔於當日下午5點前改善完成，未於期限內完成改善或未通知機關複查，則視為逾期，並自通知日起至改善完成日止之改善期間每1日缺失1點，並依本條款第3項規定扣罰款項」，同條項第5款約定「維護工程，廠商未按期（規定日期前５日內）向機關申報查驗時；改善項目未於查驗次日起３日內改善完成時；或未於期限內報請機關複查（以書面申請）；或機關視實際需要書面指示之工作未依限如期完成時，均自查驗次日起按逾期之日數每日缺失記點1點，並依本條款第3項規定扣罰款項」，故上揭約定第４款係針對工程維護期間，市政府隨時派員檢查發現工程缺失之處理及處罰規定，第5款則為排除第4款約定情形以外，針對維護工程未按期申報查驗、未按期改善缺失完成、未按期申報複查、未如期完成書面指示項目而為處罰之規定。經查：
⒈第3期工程查驗缺失應扣罰3點，有撫育查驗記錄為憑，且為
兩造所不爭執，又吳臺基於98年４月18日至19日，在大新國小向上路修剪行道樹後，未將剪下之枝葉當日清除，造成環境及交通問題，經市政府派員隨時檢查，依約另記缺失１點，業據提出市政府98年5月15日通知函為證（原審卷㈠第112頁背面），故第3期工程扣罰點數為4點，吳臺基主張第３期工程扣罰點數為3點，尚無足採。
⒉市政府抗辯：第5期工程缺失應扣罰１點，業據提出照片5紙
為證（原審卷㈠第132－133頁），且市政府除於每期固定查驗時填載撫育查驗記錄，另依約於維護期間得隨時派員檢查，如未依規定清潔，經市政府拍照存證及電傳（話）通知即記缺失１點，觀諸系爭維護契約即明，故市政府之主長為可採。吳臺基雖稱：係維護後，遭用路人破壞之結果云云，尚無足取。
⒊市政府抗辯：第7期工程期間98年7月24日大忠南街旁樹離下
仍亂又髒等維護缺失，第7期工程缺失應扣罰1點，業據提出98年8月6日通知函為證（原審卷㈠第141頁），應屬可採。
吳臺基雖稱：該期撫育查驗記錄並無記載扣罰之缺失，惟撫育查驗記錄係每期固定查驗時所填載，市政府仍得於維護期間隨時派員檢查工程有無缺失，此部分自無記載於撫育查驗記錄，吳臺基之主張，洵無可採。
⒋市政府抗辯：第11期工程查驗缺失扣罰19點，其中該期撫育
查驗記錄記載扣罰１點，固據該期撫育查驗記錄為憑（原審卷㈠第155頁背面），但依該期撫育查驗記錄所載查驗日期為98年12月31日，查驗缺失已於99年1月1日改善完成，自不得依系爭維護契約第25條罰則第1項第5款約定記點扣罰。吳臺基主張第11期撫育查驗記錄應無扣罰點數，應屬可採。市政府另抗辯：第11期工程期間，經市政府依約指定地點集合點工，吳臺基履有機具欠缺情事，及其他維護缺失，共扣罰
18點等語，有各該通知函在卷足稽（原審卷㈠第157頁背面、158頁、160-161頁），吳臺基以市政府刁難為由主張不應扣罰點數，尚無可採。是第11期工程查驗缺失應扣罰18點。
⒌綜上，系爭維護工程第3、5、7、11期之扣罰點數，應為4、
1、1、18點，扣罰金額為該期工程款2%，分別為22,420元（第3期扣4點）、10,362元（第5期扣1點）、6,957元（第7期扣1點）、100,793元（第11期扣18點）；加計兩造不爭執之扣罰金額7,207元（第4期扣1點）、6,691元（第9期扣1點）、12,118元（第10期扣1點）；共計第1至11期扣罰金額應為166,548元。第１至11期工程總額為3,914,173元，扣除扣罰金額，市政府應給付吳臺基之工程總額為3,747,625元，吳臺基已領3,736,420元，尚應給付11,205元。
㈢綜上所述，吳臺基請求市政府發還履約保證金391,417元，
及依系爭維護契約請求市政府給付第１至11期工程款11,205元，合計402,622元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。
至逾此部分之請求，則屬無據，尚難准許。
五、關於系爭美化契約部分：㈠查兩造於98年6月6日訂立系爭美化契約，約定以契約附「工
程估價單」所列植物品項及單價，按市政府派工單指示之實際栽種數量計算，吳臺基依派工單指示施作之總工程價款為
356萬1608元，業據驗收完成，市政府並未積欠工程款等情，為兩造所不加爭執，復有系爭美化契約書、工程初驗紀驗表、工程驗收紀驗表等件為證，自堪信為真實。
㈡兩造所爭執者，乃市政府是否有遲延驗收？吳臺基請求因遲
延驗收而增加支出之費用63萬元，是否有理由？按系爭美化契約第17條㈡第２選項約定「工程竣工有初驗程序者，監造單位應於竣工後７日內，將竣工圖表…送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並做成驗收紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並做成驗收紀錄」、同條第㈧項約定「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」（原審卷㈠第39頁背面、40頁），是以工程部分完工，市政府如有先行使用必要，固應先就該部分辦理驗收，並非工程部分完工，市政府即須就該部分辦理驗收。吳臺基固於98年11月10日發函通知市政府辦理系爭派工單之初驗，惟市政府如無先行使用該部分必要，應無須先就該部分辦理驗收，故吳臺基於99年１月29日發函通知市政府辦理驗收，市政府於99年2月1日收受該函，依約應於99年3月2日前辦理初驗，市政府於同年月３日辦理初驗，僅遲延1日。而該次初驗不合格，經吳臺基於同年月9日改正完成通過初驗，市政府並於同年月29日辦理驗收，因驗收不合格，限期吳臺基於99年４月12日前改正完成，吳臺基於99年4月6日改正完成，通過驗收，依上開初驗、驗收之過程以觀，市政府雖於99年3月遲延初驗1日，仍難認為因此增加吳臺基於99年３月份之維護成本。則吳臺基請求市政府遲延驗收而增加之費用63萬元，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，吳臺基依系爭維護契約請求市政府給付402,622元，及自99年7月28日起至清償日止，按年息５%計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開應准許部分之請求，非屬正當，應予駁回。原審就超過該應准許部分，為市政府敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。市政府上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命市政府如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。市政府上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審駁回吳臺基請求部分，並無不合，吳臺基上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，市政府之上訴為一部有理由、一部無理由，吳臺基之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第１項、第79條，判決如主文。
中華民國101年11月20日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官黃禎祥中華民國101年11月20日