臺灣臺南地方法院105年度簡上字第104號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第104號刑事判決

裁判日期：民國105年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決105年度簡上字第104號上訴人即被告 吳進騰 上列上訴人因案件，不服本院中華民國一○五年三月十一日第一審簡易判決（一○五年度審簡字第一二四號，起訴案號：一○五年度營毒偵字第二九號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
吳進騰施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官及被告吳進騰均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、本案犯罪事實及證據，除證據欄補充「被告於本院之自白、嘉義縣警察局水上分局南靖派出所警員 蔡崇瑾 出具之職務報告」，餘均引用第一審判決書記載之事實、理由及證據（如附件）。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品及同條項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告於民國104年12月9日為警查獲時即於有偵查權限之機關或人員發覺前，主動向嘉義縣警察局水上分局南靖派出所警員蔡崇瑾自首其於104年12月9日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行並接受裁判等情，有其警詢筆錄及上開職務報告附卷可稽，參以被告事後並未逃避偵審之事實，應認其本案犯行，合於自首之要件， 爰依 刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為符合自首要件，已如前述，原審未予詳查認定，尚有未妥。而執行時間本屬檢察官之選擇裁量，非為原審科刑應審酌之事由，是被告以無力繳交罰金，請求延後執行為由，提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有如前可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰依被告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告前曾因施用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品之犯罪動機，與母親同住之生活狀況，有竊盜等前案紀錄之品行，小學畢業之智識程度，施用毒品戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，事後坦承犯行知所悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第四庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官蕭秀蓉中華民國105年5月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。