裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第317號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第317號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告蕭家和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第709號），本院判決如下：
主文蕭家和施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蕭家和基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年12月28日21時許，在嘉義縣民雄鄉某友人住處，將甲基安非他命置於友人所有之玻璃球1個內，以點火燒烤方式施用甲基安非他命1次。嗣於同年月29日，為警持臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）之強制應受尿液採驗人到場（強制採驗尿液）許可書，通知其到場採尿，並於同日10時53分許，經警對其採尿送驗，結果呈安非他命（910ng/ml）、甲基安非他命（3,263ng/ml）陽性反應，因而查獲。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請嘉義地檢署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告蕭家和對於本院據以認定事實之書面及供述證據，均同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，均核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，各有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第236至244頁），復有嘉義地檢署之強制應受尿液採驗人到場（強制採驗尿液）許可書1份在卷可查（見警卷第5頁），且被告於106年12月29日10時53分許，經警對其採集尿液，送請長榮大學檢驗結果，呈安非他命（910ng/ml）及甲基安非他命（3,263ng/ml）陽性反應，亦有該大學107年3月16日檢驗分析報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1份附卷可考（見警卷第4、6頁），足證被告上開任意性自白核與事實相符。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以90年度毒聲字第719號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月10日執行完畢出所，並經嘉義地檢署檢察官以92年度戒毒偵字第172號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第414號判決判處有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，於5年內已再犯施用毒品罪，並經法院判決有罪確定，雖本件施用毒品犯行，距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後已逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。本案事證明確，被告施用毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告因竊盜案件，經本院先後以102年度易字第83號、102年度嘉簡字第311號、102年度嘉簡字第350號判決，各判處有期徒刑7月、4月、3月確定。再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第975號判決判處有期徒刑8月確定。又因施用毒品等案件，經本院以102年度訴字第177號判決判處有期徒刑9月（2罪）、7月確定。上開各罪，嗣經本院以102年度聲字第438號裁定，定應執行有期徒刑3年確定（下稱甲執行刑）。被告另因違反毒品危害防制條例，經本院以102年度訴字第459號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙執行刑）。前揭甲、乙執行刑接續執行，於105年8月25日縮刑假釋並交付保護管束出監，並於106年4月5日縮刑期滿且保護管束亦期滿，其所餘刑期未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，並衡酌其坦承犯行，態度良好，施用毒品係自戕行為，施用毒品之手段，暨其自陳國中肄業之智識程度，入監前職業為鐵工，與父母親同住，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、未扣案之玻璃球1個，雖係被告供本件施用甲基安非他命犯罪所用之物，然並非被告所有，而係其友人所有，為被告於本院審理時所供承（見本院卷第243頁），且無積極證據證明為被告所有，衡情玻璃球1個價值甚微，是如宣告沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予為沒收及追徵之諭知。
乙、不另為免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於106年12月29日10時53分為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在嘉義縣朴子市朴子公園內，除上開施用甲基安非他命外，並以將海洛因放入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因1次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
三、檢察官認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以長榮大學107年3月16日檢驗分析報告1份為其論據。訊據被告堅決否認有於106年12月29日10時53分為警採尿往前回溯96小時內之某時，施用海洛因之犯行，辯稱：我是在106年12月25日18時30分許，在朴子公園施用海洛因，這部分已經判決過了，我於106年12月28日採尿後，僅施用甲基安非他命，並未施用海洛因等語。
四、經查：
（一）被告於106年12月25日18時至18時30分期間內之某時，在嘉義縣朴子市朴子公園廁所內，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年12月28日15時40分許，在嘉義市○區○○○路○○○巷○○號前，為警盤查而發現其為毒品列管人口，乃經其同意，於同日16時35分對其採尿送驗結果，呈安非他命陽性（4,594ng/ml）、甲基安非他命陽性（25,521ng/ml）及海洛因代謝物嗎啡陽性（30,921ng/ml）、可待因陽性（2,405ng/ml）反應。再於同日18時50分許，在嘉義市○區○○街○○○巷口，經另一員警再加以盤查，發現其為毒品列管人口，又經其同意，乃於同日19時22分對其採尿送驗結果，呈安非他命陰性（297ng/ml）、甲基安非他命陽性（1,439ng/ml）及海洛因代謝物嗎啡陽性（2,270ng/ml）、可待因陰性（270ng/ml）反應，經本院以107年度訴字第136、161號判決，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合，從一重論以施用第一級毒品罪，判處有期徒刑10月，於107年5月15日確定（下稱前案），有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、銓昕科技股份有限公司（下稱銓昕公司）107年1月17日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000、00000000）各1份、警詢筆錄、採尿同意書、尿液送驗姓名對照表各2份在卷可稽（見本院卷第164至169、171、174至180、200至227頁），合先敘明。
（二）被告在本案中，於警詢時供稱：我最後一次是於106年12月25日18時30分許，在嘉義縣朴子市朴子公園內，將安非他命及海洛因摻雜放在玻璃球內，施用安非他命及海洛因等語（見警卷第1至3頁）；於偵查時供承：我於106年12月29日10時53分許採尿前2、3天，在嘉義縣朴子市朴子公園內，將海洛因及安非他命放在玻璃球內吸食煙霧，同時施用海洛因及安非他命等語（見偵卷第51至56頁），可知被告均未坦承自106年12月28日19時22分許起至同年月29日10時53分許止，另有施用海洛因之犯行。
（三）被告於106年12月29日10時53分許，為警採尿前，僅於同年月28日21時許，施用甲基安非他命，並未施用海洛因，亦據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第236至244頁）。經核本案與前案之查獲時間相隔不及1日，甚為接近（前案在前、本案在後），再對照卷附長榮大學107年3月16日檢驗分析報告、銓昕公司107年1月17日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000、00000000）各1份所示（見警卷第6頁，本院卷第171、180頁），本案與前案之驗尿結果，被告本案尿液驗得之嗎啡陽性反應數值（1,273ng/ml）、可待因陽性反應數值（187ng/ml），與被告前案2次尿液驗得之嗎啡陽性反應數值（30,921ng/ml、2,270ng/ml）、可待因陽性反應數值（2,405ng/ml、270ng/ml）相較，被告本案之嗎啡、可待因陽性反應數值確均呈現因時間經過而數值遞減之狀態。故被告於本院審理時辯稱：海洛因部分，我是在106年12月25日18時30分許，在朴子公園內施用，這部分已經判決過了等語（見本院卷第243頁），應堪屬實。
五、此外，公訴人所舉證據，顯不足以證明被告除施用甲基安非他命外，確有同時施用海洛因之犯行，且本案檢察官起訴被告施用海洛因部分，與已判決確定之前案，堪屬同一案件，依法本應就此部分為免訴之諭知，然本案檢察官就此部分，認與前揭起訴經本院判刑之施用第二級毒品罪之有罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，故就此部分，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官黃久真到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官吳育汝法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月8日
書記官官佳慧附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。