臺灣桃園地方法院112年度訴字第1266號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

112年度訴字第1266號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告徐文倚

指定辯護人江宜蔚律師（法扶律師）

被告 林子祥

指定辯護人 杜唯碩 律師（法扶律師）

被告 李柏霖

指定辯護人 陳昭安 律師（法扶律師）

被告 宋立雯

指定辯護人 李律民 律師（法扶律師）

被告 邱俊瑋

指定辯護人 侯銘欽 律師（法扶律師）

被告 蘇雍傑

選任辯護人 洪崇遠 律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14839號、110年度少連偵字第407號），本院判決如下：

　　主　文

戊○○犯如附表二所示各編號之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年捌月。

戊○○其餘被訴部分無罪。

丙○○犯如附表二所示編號1、2、4至8、10之罪，各處如附表二所示編號1、2、4至8、10之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

乙○○犯如附表二所示編號3、5、8、9、11之罪，各處如附表二所示編號3、5、8、9、11之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。

乙○○其餘被訴部分無罪。

甲○○犯如附表二所示編號1、2、8之罪，各處如附表二所示編號1、2、8之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。

丁○○犯如附表一所示編號3之罪，處如附表一所示編號3之刑及沒收。

辛○○犯如附表一所示編號1、2、4之罪，各處如附表一所示編號1、2、4之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年參月。

　　犯罪事實

一、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○與少年張○柔（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，業經本院以111年度少訴字第38號判刑確定）均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，且參與3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具持續性或牟利性之有結構性組織，則為組織犯罪防制條例所禁止，戊○○竟基於發起犯罪組織之犯意；丙○○、乙○○、甲○○與少年張○柔竟基於參與犯罪組織之犯意，及共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，自109年間參與由戊○○組成之販毒集團（下稱甲販毒集團），以販毒公機行動電話門號0000000000號對外發送「24H吉鑫快餐絕對吃得飽便當套餐2000﹤3000﹤5000特調餐600：3送1到府專線0000000000可撥FaceTime」含有販賣毒品、種類及本案販毒號碼等訊息至不特定人之手機。由戊○○在丙○○所承租位於桃園市○○區○○路000○0號5樓（下稱本案處所）內分裝，復經如附表二所示之購毒者依前開販賣毒品訊息撥打上開公機，與如附表二所示掌機聯繫後，掌機再指示如附表二所示之交貨司機，於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示之金額，販賣並交付如附表二所示數量之愷他命予購毒者。嗣經警持搜索票至本案處所執行搜索，並扣得如附表三所示編號1至5之物，始悉上情。

二、丁○○、辛○○、己○○（拘提中）均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，且參與3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具持續性或牟利性之有結構性組織，則為組織犯罪防制條例所禁止，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡及參與犯罪組織之犯意，自109年間參與不詳販毒集團成員所共組之販毒集團（下稱乙販毒集團），以販毒公機行動電話門號0000000000號對外發送「☆☆通訊流量儲值包1000～2000～3000～5000藍芽耳機700～3送1洽詢撥《0000000000》也可以打→FaceTime」、「鑽石王老五鑽石福袋1000→2000→3000→5000彩晶吊墜700～3送1預購撥《0000000000》」」含有販賣毒品、種類及本案販毒號碼等訊息至不特定人之手機，復經如附表一所示之購毒者依前開販賣毒品訊息撥打上開公機，與如附表一所示掌機聯繫後，掌機再指示如附表一所示之交貨司機，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之金額，販賣並交付如附表一所示數量愷他命予購毒者。嗣經警持搜索票至桃園市○○區○○街00號4樓之2執行搜索，並扣得如附表三所示編號6至10之物，始悉上情。

三、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第478號判決參照），故證人 石力豪 、 張偉銘 、 吳佩佩 、 黃宗閔 、 趙士萱 、 劉芮 以、 劉興益 、癸○○、 魏震宇 、A1、張○柔及被告於警詢時之陳述，即均不將之採為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據（然就販賣第三級毒品罪名，則不受此限制）。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告戊○○（就如附表二所示編號6部分犯罪事實）、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○及其等辯護人對於其等於本院審理中之自白，其證據能力均無意見，亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開自白自得作為證據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查被告及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

四、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，且同意有證據能力，是堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠如附表一所示及附表二所示編號1至9、10、11、12部分犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○於偵查中、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵14839卷一第310頁、卷三第101至103頁、卷四第260、266、275、336、346頁、本院卷一第329、353、371頁、卷二第157、297頁、卷三第242、243頁），與證人石力豪、吳佩佩、黃宗閔、趙士萱、 劉芮以 、劉興益、癸○○、魏震宇、A1、張○柔之證述（見少連偵407卷二第299至314、333至341頁、卷三第39至44、77至82、113至126、159至164、189至199、229至236、255至260頁、偵14839卷二第195至197、285至287、321至323、367至370頁、卷三第219至221、269至272、309至311、361至365頁、他6199卷第19至21、他981卷第17至19頁）互核一致，並有通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、手機訊息擷圖、職務報告、監視器錄影畫面擷圖、跟監照片、通訊監察譯文、搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年5月10日刑鑑字第1100041931號鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、臺北榮民總醫院毒品成分110年6月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分110年5月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣案毒品照片、勘驗筆錄、交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站112年3月31日竹監桃站字第1120086541號函及所附車號000-0000車籍、車主歷史、異動歷史及歷次於本站辦理過戶登記資料、通訊軟體Wechat對話紀錄擷圖及通訊軟體LINE對話紀錄擷圖在卷可稽（見他6199卷第23、25、39至43、51、57、65頁、他981卷第21、23、29至31、53、61、71、72頁、少連偵407卷一第53至55、57至61、63至69、71至78、159、160、173、174、177至182、191、193、227、229、231至235、237、239至243、245至248、251至253、261至263、315至318頁、卷二第35、37至40、43至47、115、117、118、123至125、135、136、139至143、151、195、257至259、275、281至285、307、308、325至328、347至353、357頁、卷三第17、21、53、55至57、59、65、91、95、103、135至140、147至149、155、173、177、215、243至245、275、277頁、卷四第7、131至133、139、151至153頁、卷五第7至18、27至43頁、偵6107卷第29至37、43至57、91、93至113頁），足認被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○前開任意性之自白，核與此部分事實相符，洵堪採信。

　㈡如附表二所示編號5部分犯罪事實，訊據被告丙○○於偵查中及審理中均坦承不諱（見偵14839卷四第266、336頁、本院卷三第242頁）；被告乙○○則矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊僅有接起電話稱找誰等語，就把電話交與別人，伊亦未到交易現場，自無為販賣第三級毒品之行為云云，辯護人則為其辯護稱：被告乙○○並未雖有接聽電話，但並未就販賣毒品之細節、數量及金額為商討，自不該當販賣之行為云云。經查：

　⒈如附表二所示編號5部分犯罪事實，業據被告丙○○於偵查中及審理中均坦承不諱（見偵14839卷四第266、336頁、本院卷三第242頁），核與證人趙士萱於警詢時之證述相符（見少連偵407卷三第113至126頁、偵14839卷三第361至365頁），並有通訊監察譯文附卷可證（見少連偵407卷三第135至140頁），足認被告丙○○前開任意性之自白，核與此部分事實相符，洵堪採信。

　⒉按共同正犯乃基於完成一定犯罪之共同目的，而各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為。故其各個參與者，在主觀方面，係經由一共同行為決意而形成犯罪共同體，且該共同行為決意，除須認識共同犯罪，有犯罪之故意外，並須足以顯示各參與者有相互利用以逐行犯罪目的之意願；在客觀方面，係基於犯罪的分工，各自在分擔之角色上發揮應有的功能，其所分擔之行為固非必須屬構成要件之行為，然苟非屬構成要件之行為，則須自共同犯罪整體觀之，在功能上，屬不可或缺，而與分擔構成要件行為者同居於犯罪支配地位，始屬之（最高法院109年度台上字第5368號判決意旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。

　⒊經查，被告乙○○關此部分固僅有接通電話並將之轉交被告丙○○之行為，然其於本院審理中供稱：當日販毒公機係放置在桌上，聲響後伊接起，對方稱昨天是你來找我，伊回覆現在不是我的班，就將手機轉給他人等語（見本院卷三第245、246頁），由此可見，被告乙○○明知當日撥打該公機之人係藥腳，且所欲從事者即為購買毒品，猶於接起電話後將之移交與「值班」之被告丙○○，倘若無其行為，趙士萱又豈能向當日與其詳談購毒數量、種類及價格，且與送貨之被告丙○○搭上線。此外，販毒集團之犯罪型態，自毒品來源、找尋購毒客源、掌機、運送毒品、收受贓款等各階段行為，皆需由多人縝密分工方能完成，被告乙○○之上開行為，應認屬販賣毒品犯罪整體中，不可或缺而具犯罪支配之行為，自應與被告丙○○負共同販賣第三級毒品罪責。至辯護人雖以前詞為被告乙○○置辯，然上開判決意旨僅係例示「就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商」為販賣毒品罪之重要核心行為，並未僅限於此，亦未排除個案中其他具功能性之支配行為，此部分抗辯恐有誤會。

　㈢訊據被告戊○○固坦承有為如附表二所示編號6部分掌機之販賣第三級毒品犯行，惟矢口否認有何如附表二所示各該販賣第三級毒品（提供毒品、犯毒公機）及如附表二所示編號1之發起犯罪組織犯行，辯稱：伊並未提供被告丙○○、乙○○等本案之愷他命，伊僅有販賣毒咖啡包，伊遭搜索時亦僅有毒咖啡包，伊並未發起本案犯罪組織云云，辯護人則為其辯護稱：被告戊○○於110年間因販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮等罪，經本院以110年度訴字第984號判決應執行有期徒刑4年10月，被告戊○○僅有從事販賣毒咖啡包，而未販賣本案愷他命，與本案無關，其先前雖曾在警詢時自白，然其係誤認為販賣甲基甲基卡西酮之犯行。此外，被告戊○○雖有接聽如附表二所示編號6部分購毒者之來電，然其係不小心接到電話，難認其有為構成要件之行為，充其量僅該當幫助販賣第三級毒品之犯行云云。經查：

　⒈被告戊○○於警詢時及本院準備程序中均供認：本案毒品來源均為伊等語（見偵407卷一第137頁、本院卷二第186頁），核與被告丙○○於偵查中供稱：本案愷他命係被告戊○○提供予伊販賣，被告戊○○交代伊去承租本案處所，並與其及被告甲○○、乙○○同居，租金平分，販毒公機亦係被告戊○○提供等語（見偵6107卷第138、139頁、偵14839卷四第268、269頁）；被告乙○○於偵查中證稱：本案處所為伊幫被告戊○○運送毒品之住宿， 俾利 管理，被告戊○○係其等主謀，負責貨源及管控所獲取之金錢，被告丙○○及伊僅負責白天及晚上之運送，販毒公機係被告戊○○提供，被告戊○○係被告丙○○之老大等語（見偵6107卷第129、130、132頁、偵14839卷四第274、275、343、344頁）；被告甲○○於偵查中證稱：販賣愷他命之價格係被告戊○○決定，被告戊○○一開始係掌管販毒公機之人， 伊有 聽過被告戊○○叫被告丙○○、乙○○去老地方向人拿貨，被告丙○○之老闆為被告戊○○等語（見偵14839卷一第301、302、304、311頁）；同案被告庚○○於偵查中亦證稱：被告戊○○居住在本案處所等語（見偵14839卷二第151頁）一致，輔以監視器錄影畫面擷圖所示（見少連偵407卷一第163、166、169、178頁），被告戊○○頻繁出入本案處所等情，足認被告戊○○前開任意性之自白，核與此部分事實相符，洵堪採信。

　⒉被告戊○○雖於審理中以前詞改否認其犯行，惟查，警詢中員警係詢問其：【關於「24H吉鑫快餐絕對吃得飽便當套餐2000﹤3000﹤5000特調餐600：3送1到府專線0000000000可撥FaceTime」之毒品來源？】，則被告戊○○對於毒品之種類、價格及數目應無誤認之可能，且據上開共犯及證人之證述（已受監視器錄影畫面擷圖補強），已可明確證立被告所犯本案犯行，則其嗣後之辯稱，不過係臨訟卸責之詞，殊無可採。

　㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查被告均為智識正常之成年人，對於上情應有相當認知，而其等分別與如附表一、二所示之購毒者間，並無特別情誼，倘無價差或量差可圖，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品，堪認被告販賣如附表一、二所示之愷他命，確有從中牟取利潤營利之意圖及得利甚明。

　㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1項及第2項分別定有明文。又所謂「發起」，係指首倡發動。所謂「主持」，係指主事把持。「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別（最高法院111年度台上字第1266號判決意旨參照）。至於「參與」，則指聽命行事，不能自主決定犯罪計畫之實行，而從屬於領導層級之指揮監督，實際參與行動之一般成員（最高法院111年度台上字第4692號判決意旨參照）。本案甲販毒集團係由被告戊○○提供本案毒品愷他命及販毒公機，復由被告丙○○、乙○○、甲○○分別掌機及外出交易毒品；乙販毒集團則由被告丁○○、辛○○、己○○分別負責掌機及外出交易（本案無證據顯示被告戊○○有提供乙犯毒集團愷他命或犯毒公機等行為，詳後述），其等均係使用販毒公機，向不特定之公眾發送販毒之簡訊，且投入相當成本及時間始能為之，交易之對象亦非偶一為之，倘非仰賴各環節成員分工實施配合無從為之，否則稍有差池即損失慘重，顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，而為持續性或牟利性之有結構性組織，又其等所犯咸屬最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品罪，分別核屬3人以上，以販賣毒品為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織。被告戊○○提供第三級毒品愷他命及販毒公機，指示被告丙○○、乙○○、甲○○對外發送販毒之簡訊、掌機及外出交易，復保管共犯所得販毒款項，應屬首倡發動及主事把持、命令其他成員之地位，顯見被告戊○○就如附表二所示販賣毒品犯行係居於發起及指揮之地位，與實際參與行動之一般成員即被告丙○○、乙○○、甲○○有別，是其行為自該當發起、主持、指揮犯罪組織要件，而被告丙○○、乙○○、甲○○依被告戊○○之發起、主持及指示；被告丁○○、辛○○販賣毒品之犯行，分別成為各該組織之一份子，並依各該組織成員之指示工作，亦足見其等有參與犯罪組織之主觀犯意。至辛○○雖辯稱：伊僅係自己掌機自己送貨，其與被告丁○○、己○○間並無犯罪組織可言云云，然其竟無法合理交代何以被告丁○○、己○○亦同時使用相同販毒公機販賣毒品（見本院卷二第299、300頁），可認此僅屬被告辛○○推諉之詞，不足採憑。

　㈡核被告戊○○如附表二所示編號1部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其發起犯罪組織後之主持、指揮之低度行為，應為發起之高度行為所吸收，均不另論罪；如附表所二所示2至12部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告丙○○、甲○○如附表二所示編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告丙○○如附表二編號2、4至8、10部分所為、被告甲○○如附表二編號2、8部分所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告乙○○如附表二所示編號3部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表二所示編號5、8、9、11部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告辛○○如附表一所示編號1部分所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一所示編號2、4部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告丁○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

　㈢被告戊○○發起、主持、操縱甲販毒集團，其所為貢獻貫穿如附表二所示編號1至11犯行，負責分擔提供愷他命及如附表二所示編號6部分掌機之部分行為，應分別與被告丙○○、乙○○、甲○○就如附表二所示各編號之犯行成立共同正犯。惟觀甲、乙犯毒集團分工模式均分為掌機者及運送者，原則上由掌機者負責運送，僅係共用販毒公機，為被告丙○○、辛○○供認在案（見本院卷二第292、298頁），且依通訊監察譯文所示（見少連偵407卷三第139頁），被告乙○○在接聽劉芮以電話後稱：現在早上不是我的班等情，益徵甲犯毒集團有排班制度，均可證被告丙○○、乙○○、甲○○及被告丁○○、辛○○分別對如附表二及一所示他人販賣第三級毒品之犯行，並無任何犯意聯絡或部分行為之分擔。從而，被告丙○○、甲○○僅就如附表二所示編號1、2部分犯行；被告丙○○、甲○○、乙○○僅就如附表二所示編號8部分犯行；被告丙○○、乙○○僅就如附表二所示編號5部分犯行；被告丙○○僅就如附表二所示編號4、6、7、10部分犯行；被告乙○○僅就如附表二所示編號3、9、11部分犯行，分別與被告戊○○構成共同正犯。

　㈣被告戊○○所犯發起犯罪組織及販賣第三級毒品；被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○所犯參與犯罪組織及犯販賣第三級毒品，均有實行行為局部同一之情形，在法律上應評價為一行為，其等以一行為同時觸犯前開數罪，俱為想像競合犯，依刑法第55條規定，被告均各從一重以販賣第三級毒品罪處斷。

　㈤被告戊○○所犯如附表二所示之12次販賣第三級毒品罪；被告丙○○所犯如附表二所示編號1、2、4至8、10之罪，共8罪；被告乙○○所犯如附表二所示編號3、5、8、9、11之罪，共5罪；被告甲○○所犯如附表二所示編號1、2、8之罪，共3罪；被告丁○○所犯如附表一所示編號3之罪；被告辛○○所犯如附表一所示編號1、2、4之罪，共3罪，均係犯亦各別，行為互殊，均應分論併罰之。

　㈥被告戊○○前因詐欺案件，經本院以106年度訴字第786號判決有期徒刑6月確定，於108年5月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前次犯行所犯之罪，均與本案之罪質不盡相同，且犯罪情節、動機、目的、手段亦均有異，尚難僅因被告有上述前案及執行完畢紀錄，即認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，爰裁量不加重其刑。

　㈦刑之加重事由：

　　兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」。經查，共犯張○柔有與被告戊○○、丙○○共犯如附表二所示編號6之犯行，負責在被告丙○○到場後，聯絡購毒者劉芮以確認其位置等部分行為，為本院以111年度少訴字第38號判決認定，有上開判決附卷可佐（見限閱卷），又張○柔於本案行為時為12歲以上未滿18歲之少年，有戶籍資料附卷可憑（見限閱卷），被告戊○○、丙○○均與張○柔乃朋友關係，且同居於本案處所，為張○柔及被告丙○○所供認（見少連偵407卷二第305頁、偵6107卷第13頁），張○柔案發時又僅為14歲之人，自其外觀即可輕易判斷其乃少年，故堪認被告戊○○、丙○○行為時已知悉張○柔為12歲以上未滿18歲之少年，是被告戊○○、丙○○與張○柔共犯如附表二所示編號6之販賣第三級毒品罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

　㈧刑之減輕事由：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告丙○○、甲○○、丁○○、辛○○就其所犯本案販賣第三級毒品之犯行；被告乙○○就如附表二所示編號3、8、9、11之部分犯行於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵14839卷一第310頁、卷三第101至103頁、卷四第260、266、275、336、346頁、本院卷一第329、353、371頁、卷二第297頁、卷三第242、243頁），合於偵審自白減刑之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉被告戊○○於審理中固坦認如附表二所示編號6掌機之犯行，惟其並未坦承此部分提供第三級毒品愷他命之犯行，即難謂其有就如附表二所示編號6之全部犯罪事實為自白，自與上開規定未合，不得依法減輕其刑。又被告戊○○亦未就如附表二所示編號1至5、7至12部分犯行為自白，自不得依上開規定減輕其刑。

⒊被告丙○○所犯有前開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條、第70條規定先加重後遞減輕之。

　㈨按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，販賣毒品係政府嚴格查緝之犯罪類型，被告為圖己利，無視政府禁令運輸毒品，倘流入社會將足以破壞治安，戕害人民身心健康，客觀上顯不足以引起一般人同情，亦無證據證明被告有何客觀上特殊原因或環境致需販賣毒品。況本案部分被告依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。惟就被告乙○○所犯如附表二所示編號5之犯行，其雖與被告丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，然其在該部分犯罪中所為之貢獻僅有將犯毒公機轉交當班之被告丙○○，其所扮演之角色難謂核心，又其因否認此部分犯行，而不得依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑，致其此部分所犯之罪法定刑無法減輕（其餘所犯之罪均已因自白而大幅減輕其法定刑，僅因此部分犯行未予自白，而於定應執行之刑後，其執行刑仍高居不下），客觀上難謂無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，故就被告乙○○所犯如附表二所示編號5之罪，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，其行為無疑助長施用毒品行為更加猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。然考量被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○犯後坦承犯行，犯後態度堪認良好；被告戊○○犯後飾詞否認犯行，犯後態度難謂佳，兼衡於警詢時自陳學歷、職業、家庭經濟狀況等情（見少連偵407卷一第131、195頁、卷二第7、161頁、偵6107卷第7、75頁），併考量本案販賣第三級毒品之次數、對象、數量，及各共犯間參與犯罪組織之程度，暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一及二所示之刑。並衡酌被告於本案所犯之各該行為相似，或目的同一、行為局部相同，而各次犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、動機亦均相同，是各次犯行責任非難重複之程度較高，認被告不宜以實質累加之方式定應執行刑，就其行為予以整體性之評價，定其應執行之刑如主文第1項所示，以示懲儆。

三、沒收部分：

　㈠扣案如附表三所示編號1、6之手機，被告咸辯稱：手機係自用，與本案無關等語（見本院卷一330、331頁、卷三第213頁），此2手機亦非販毒用之公機，卷內復無其他證據可資證明係供被告犯本案販賣毒品罪所用，爰均不予宣告沒收。至其餘扣案物，被告均稱：與本案無關等語（見本院卷一第330、331頁），卷內亦無其他證據可資證明係供被告犯本案販賣毒品罪所用，爰均不予宣告沒收。

　㈡被告丙○○、乙○○、甲○○於偵查中均供稱：愷他命新臺幣（下同）2,000元、3,000元1包的，可以抽1成等語（見偵14839卷四第260、333、344頁、偵14839卷一第304頁），而被告戊○○雖稱：伊係賣斷，1包僅抽幾十元云云（本院卷二第186頁），然其既否認提供毒品及指揮販賣等犯行，其所言關於犯罪所得分配之部分，相比之下，亦較無可信之處。爰以被告丙○○、乙○○、甲○○供述之方式為計算（本案僅有如附表二所示編號6、8部分犯行，屬掌機與運送之人不同之情形，此部分以實際送貨者取得報酬，其餘報酬則均上繳被告戊○○），本案被告丙○○之犯罪所得為1,400元（計算式：200×7＝1400，被告甲○○部分，依其自承：當時伊與被告丙○○為夫妻關係，如有收取款項均係交與被告丙○○，見本院卷一第372頁）；被告乙○○為800元（計算式：200×4＝800，如附表二所示編號5部分，被告乙○○並非主要接洽者，而未分得利潤）；被告戊○○為2萬1,200元（2000×11＋0000－0000－000＝21200），均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢被告丁○○、己○○於偵查中雖均供稱：愷他命2,000元、3,000元1包的，可以抽1成，5000元1包的可以抽400至450元云云（見偵14839卷三第102、185頁）；被告辛○○雖供稱：每1包愷他命伊可以抽100至200元云云（見本院卷二第158頁）。然被告辛○○稱係買斷後自行交貨（見本院卷二第298頁），即無所謂抽成可言，況被告丁○○亦未曾供稱其餘款項須上繳予何人，足見其等所販售之報酬均應盡數歸己所有，故被告辛○○之犯罪所得為9,000元（計算式：2000＋5000＋2000＝9000），被告丁○○之犯罪所得為1,000元，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告戊○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可不得販賣，且3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例所規範禁止，竟基於發起犯罪組織之犯意，自109年間組成販毒集團，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以販毒公機行動電話門號0000000000號對外發送「☆☆通訊流量儲值包1000～2000～3000～5000藍芽耳機700～3送1洽詢撥《0000000000》也可以打→FaceTime」、「鑽石王老五鑽石福袋1000→2000→3000→5000彩晶吊墜700～3送1預購撥《0000000000》」含有販賣毒品、種類及本案販毒號碼等訊息至不特定人之手機，復經如附表一所示之購毒者依前開販賣毒品訊息撥打上開公機，與如附表一所示掌機聯繫後，掌機再指示如附表一所示之交貨司機，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之金額，販賣並交付如附表一所示數量愷他命予購毒者。又被告乙○○有於如附表二所示編號10之時間及地點，以編號10之價格交付編號10所示數量之愷他命與編號10之人。因認被告戊○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；被告乙○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判決先例意旨參照)。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決先例意旨參照)。

參、公訴意旨認為被告戊○○、乙○○涉有前述販賣第三級毒品犯嫌，無非係以被告戊○○、乙○○、丙○○之供述、證人癸○○於警詢及偵查中之證述及通訊監察譯文等為據。

肆、訊據被告戊○○堅詞否認有何發起犯罪組織及販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊不認識丁○○、辛○○、己○○等人，亦未提供其等毒品或指示其等販賣毒品等語。經查，被告前開辯詞核與證人即被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、己○○之證述相符，被告丙○○證稱：不認識被告丁○○、辛○○、己○○等語（見本院卷二第291頁）；而被告辛○○亦證稱：不認識被告丙○○、乙○○、甲○○等語（見本院卷二第297頁）。此外，被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○販賣毒品之本案處所與被告丁○○、辛○○、己○○販毒之處所有所不同，雙方使用之販毒公機號碼亦不同，況依監視器錄影畫面擷圖所示，亦未見被告戊○○有出入被告丁○○、辛○○、己○○販毒處所即桃園市○○區○○街00號4樓之2，卷內復無其他證據足資證明其等間屬同一販毒集團，而均由被告戊○○所供應毒品，則公訴意旨稱被告戊○○關此有發起犯罪組織及販賣第三級毒品之犯行，恐稍嫌速斷。

伍、訊據被告乙○○堅詞否認有何參與犯罪組織及販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊於109年11月29日下午2時56分許，並未至桃園市○○區○○路00號路邊與癸○○以2,000元之代價，交易愷他命1包，當日去赴約者係被告丙○○等語。辯護人則為其辯護稱：癸○○於偵查中雖有指認當日前往交易之人乃被告乙○○，然其於審理中亦證稱可能與被告乙○○交易2次以上，並衡酌被告丙○○對此亦不否認之情形，可認應係癸○○記憶上出現錯誤，當日前往面交之人應係被告丙○○，而非被告乙○○等語。經查，證人癸○○於警詢及偵查中均證稱：伊有向該販毒集團購買2次毒品，11月29日與12月4日，對方一次係騎乘藍色機車前往，一次係其呈白色機車前往，對方應皆係被告乙○○等語（見少連偵407卷三第235頁、偵14839卷三第220、221頁），惟其於本院審理中證稱：對於哪一次騎乘什麼顏色機車前來沒有印象，對方騎機車前來時有戴安全帽，不確定有沒有脫下等語（見本院卷二第280至284頁），足見被告對於前往與其面交之人是否有脫安全帽乙節，前後證詞有所出入，其記憶已難謂清晰，又豈能確悉僅有短暫接觸之人之面容，此部分證言之可信度即生疑義，自無從排除癸○○有混淆記憶之嫌。又被告丙○○於本院審理中亦證稱：通常伊與被告乙○○均係以自己接電話自己送貨之模式交易毒品，而白色重型機車係被告乙○○所使用，藍色重型機車係伊所使用，其等亦不曾交換騎乘對方機車過，伊也有送過癸○○毒品等語（見本院卷二第288至290、295頁），佐以如附表二編號11部分乃被告乙○○與癸○○交易，而癸○○又稱2次交易所騎乘之機車顏色不同，被告丙○○復稱曾與癸○○面交 過愷 他命，如附表二所示編號10該次掌機者又為被告丙○○等情，則被告乙○○辯稱：如附表二所示編號10部分面交者乃被告丙○○等語，即非全然無據。

陸、綜上所述，本案依卷內相關積極證據資料，均不足以使本院形成被告戊○○、乙○○確有檢察官所訴之此部分發起、參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪之確信，而仍有合理之懷疑存在，是既不能證明被告犯罪，揆諸上揭規定及判決先例意旨，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲、壬○○提起公訴，檢察官蔡宜芳、郭印山、楊朝森到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　6　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　陳品潔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳宜珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高世軒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭渝君

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　6　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

附表一（被告辛○○、丁○○部分）：