裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第576號上訴人乙○○即被告選任辯護人 郭姿君 律師上訴人甲○○即被告選任辯護人 許巍騰 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第379號、第1298號，中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25642號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○於民國97年11月1日、97年11月11日、97年11月18日共同販賣第三級毒品、第二級毒品部分、甲○○於民國97年11月18日共同販賣第二級毒品部分，暨其等定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬捌仟元與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬捌仟元與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年；扣案之第三級毒品「紅福斯」（驗餘淨重玖點肆貳公克）沒收，扣案之第二級毒品「馬殺巨」（驗餘淨重貳拾貳點肆參公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬捌仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之第三級毒品「紅福斯」（驗餘淨重玖點肆貳公克）沒收，扣案之第二級毒品「馬殺巨」（驗餘淨重貳拾貳點肆參公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬捌仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
上開關於乙○○撤銷改判部分與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年；扣案之第三級毒品「紅福斯」（驗餘淨重玖點肆貳公克）沒收，扣案之第二級毒品「馬殺巨」（驗餘淨重貳拾貳點肆參公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾肆萬參仟元均連帶沒收，其中新臺幣柒萬陸仟元與「小豬」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，另新臺幣陸萬柒仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
上開關於甲○○撤銷改判部分與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年；扣案之第三級毒品「紅福斯」（驗餘淨重玖點肆貳公克）沒收，扣案之第二級毒品「馬殺巨」（驗餘淨重貳拾貳點肆參公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬柒仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○及甲○○明知ＭＤＭＡ、ＰＭＭＡ業經分別公告列為毒品危害防制條例規範之第二級、第三級毒品。乙○○並明知Ｋetamine（俗稱：愷他命或Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，依法均不得販賣或持有，乙○○為求日後向真實姓名年籍不詳綽號「小豬」之成年男子購買毒品時得以較為低廉之價格成交，遂與「小豬」共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔；乙○○及甲○○亦共同基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品ＰＭＭＡ以營利之犯意聯絡及行為分擔，於下列時、地分別為下列販賣毒品之行為：
（一）乙○○經 陳彥勳 （業已死亡）告知有意購買第三級毒品愷他命後，即通知「小豬」此一交易訊息，並與「小豬」基於共同販賣之意思聯絡，於民國（下同）97年11月間某日某時許（起訴書及原判決均誤載為97年11月1日凌晨0時許，應予更正），由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北縣三重市○○路○段某處之交易地點，「小豬」負責攜帶陳彥勳所欲購買之第三級毒品愷他命至同一地點交貨取款，而共同以低於販入價之新臺幣（下同）38,000元之價格販賣第三級毒品愷他命100公克予陳彥勳。
（二）乙○○經陳彥勳告知有意購買第三級毒品ＰＭＭＡ後，即將此一交易訊息告知甲○○，並與之基於共同販賣之意思聯絡，於97年11月3日21時許，由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北市○○區○○○路○段○○號3樓某處（起訴書誤載為長安東路、林森北路口，併予更正），甲○○負責攜帶陳彥勳所欲購買俗稱「紅福斯」之第三級毒品ＰＭＭＡ至同一地點交貨取款，而共同以低於販入價之29,000元（起訴書誤載為2,900元，業經公訴人於原審審理時當庭更正）之價格販賣第三級毒品ＰＭＭＡ（100顆）予陳彥勳（起訴書誤載為第二級毒品ＭＤＭＡ，業經公訴人於原審審理時當庭更正），甲○○並給與2,000元予乙○○作為報酬。
（三）乙○○經陳彥勳告知另有意購買第三級毒品愷他命後，遂通知「小豬」此一交易訊息，並與「小豬」基於共同販賣之意思聯絡，於97年11月11日21時許，由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北縣三重市○○路某處之交易地點，「小豬」負責攜帶陳彥勳所欲購買之第三級毒品愷他命至同一地點交貨取款，而共同以低於販入價之38,000元之價格販賣第三級毒品愷他命100公克予陳彥勳。
（四）乙○○經陳彥勳告知有意購買第二級毒品ＭＤＭＡ後，即向甲○○告知此一交易訊息，並與之基於共同販賣之意思聯絡，於97年11月18日14時許，由乙○○負責帶同陳彥勳至臺北市○○區○○○路○○○巷○號5樓某處，甲○○負責攜帶陳彥勳所欲購買俗稱「馬殺巨」之第二級毒品ＭＤＭＡ及俗稱「紅福斯」之第三級毒品ＰＭＭＡ至同一地點交貨取款，經甲○○告知尚有第三級毒品ＰＭＭＡ後，即與乙○○共同以低於販入價之38,000元之價格販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（100顆）及第三級毒品ＰＭＭＡ（33顆）予陳彥勳，甲○○並給與2,000元予乙○○作為報酬。
（五）嗣於97年11月18日16時35分許，經警持臺灣臺北地方法院所核發之97年度聲搜字第1637號搜索票至臺北市○○區○○街○○○號之2號9樓3室陳彥勳住處執行搜索，當場扣得陳彥勳所購得含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之「馬殺巨」
100顆（總淨重22.65公克，取1顆0.22公克鑑定用罄，餘22.43公克）、含第三級毒品ＰＭＭＡ成分之「紅福斯」33顆（總淨重9.70公克，取1顆0.28公克鑑定用罄，餘
9.42公克）等情，及陳彥勳另行持有之含第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、甲基安非他命、ＭＤＡ成分及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之「紅音符」152顆、含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之「綠音符」2顆、不含毒品成分之黑貓4顆、第三級毒品愷他命（總淨重
118公克）、液體藥物45瓶、帳冊1本、現金15,000元、電子磅秤2臺、行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）2具、分裝瓶67個、分裝瓶（含蓋）
500個、分裝袋200個等物，及乙○○所有非供本案犯罪持有之第三級愷他命1包（淨重1公克），因而循線查悉前情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
此所稱法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中同法第159條之
3規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院94年度台上字第629號判決、97年度台上字第2799號判決意旨可資參照）。經查，證人陳彥勳已於98年
1月20日死亡，所涉販賣第二、三級毒品罪嫌，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第25641號不起訴處分書在卷可按，是證人陳彥勳已無法於審理中傳喚到庭。而觀其於警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因，故就證述內容之形成，其後於檢察官偵查時亦未主張警詢時陳述有何出於不正之方法。準此證人陳彥勳於警詢時之陳述顯係出於其自由意志而為供述，且查無其它證據足使本院認證人陳彥勳於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，是依前開條文之意旨，證人陳彥勳於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，認其證言例外具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人即被告乙○○經原審於審判期日傳喚到庭，與被告甲○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告甲○○當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人乙○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人乙○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人乙○○、陳彥勳於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告甲○○及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於其於前開時地與綽號「小豬」、被告甲○○聯絡購買毒品事宜，並於證人陳彥勳購買毒品時均在場，其並自被告甲○○處獲得4,000元報酬之事實，迭於警詢及偵審中均坦承不諱，然矢口否認有何共同販賣毒品之犯行，辯稱：伊只是介紹證人陳彥勳向友人甲○○、綽號「小豬」之人購買毒品，且伊介紹證人陳彥勳向「小豬」購買毒品並無獲得任何好處，伊至多僅成立幫助犯云云。另訊據被告甲○○則矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊只認識被告乙○○，但不認識證人陳彥勳，伊並未販賣第二、三級毒品，不知乙○○、陳彥勳為何指證伊販賣毒品云云。經查：
（一）被告乙○○除對於其於前開時地與綽號「小豬」之人、被告甲○○聯絡購買毒品事宜，且於證人陳彥勳購買毒品時在場，其並自被告甲○○處獲得報酬4,000元之事實坦承不諱外，其於警詢時復供承：伊於97年11月3日21時左右在臺北市○○○路、新生北路口，陳彥勳經由伊以29,000元價格向伊之友人「 小介 」（即甲○○）購買二級毒品搖頭丸（紅福斯）100顆；第二次是97年11月18日14時許，陳彥勳亦經由伊在臺北市○○○路○○○巷口號前向友人綽號「小介」（即甲○○）以每顆進價300元購買「馬殺巨」100顆，伊從中賺取新臺幣2,000元；97年11月11日21時許，陳彥勳以38,000元之價格，以同樣方式，經由伊向友人綽號「小豬」男子（真實姓名年籍不詳）購買三級毒品愷他命100公克；另一次係於97年11月間，陳彥勳在三重市○○路○段路邊以38,000元之價格，以同樣方式，經由伊以同樣方向友人綽號「小豬」男子購買三級毒品愷他命100公克。以上毒品交易都是伊先以電話聯繫後並載陳彥勳至指定地點當面以現金交錢交貨方式完成交易等語（見98年度偵字第16878號卷第14頁）；於檢察官偵訊中另稱：伊與被告甲○○係朋友關係，伊有搭載證人陳彥勳去找被告甲○○購買毒品，在交易時伊有在現場。伊有告訴陳彥勳可以向其友人購買毒品，伊只有抽幾千元而已，到現場時，證人陳彥勳先把錢交給伊，伊去找被告甲○○，毒品是由被告甲○○拿給證人陳彥勳，總共介紹證人陳彥勳向被告甲○○購買二次毒品，另二次是介紹證人陳彥勳向「小豬」買愷他命等語（見97年度偵字第25642號卷第
113頁、第114頁、第126頁）；被告乙○○於偵查中又以證人身分證稱：（經檢察官提示97年11月19日第2次警詢筆錄），證人陳彥勳在97年11月3日在長安東路、新生北路口，透過 伊仲介 向被告甲○○購買「紅福斯」，其中陳彥勳買100顆（29,000元）；另外陳彥勳在97年11月18日下午2點在林森北路259巷口號透過伊仲介，向甲○○購買「馬殺巨」100顆，每顆300元，上開2次交易是伊與陳彥勳一起去找甲○○，陳彥勳並不認識甲○○，不過陳彥勳想要買搖頭丸，陳彥勳要伊去找賣家，伊知道甲○○有在販賣毒品，於是先以電話聯絡甲○○，告知陳彥勳想要買搖頭丸及其數量，嗣與陳彥勳一起去找甲○○，陳彥勳有與甲○○碰面，他們就直接交易，後來甲○○有分
2次各拿2,000元給伊作為介紹費，此2次交易之地點，一次是在長安東路、新生北路口，一次是在林森北路。又檢察官所提示伊於臺灣臺北地方法院98訴379號案件98年
3月4日所為之訊問筆錄第2頁（即起訴書所載之內容）之內容亦屬實在，法官沒有強暴脅迫伊，伊係出於自由意識。（檢察官提示陳彥勳於97年11月19日下午7點54分筆錄）97年11月18日下午，確實是伊開車載證人陳彥勳去找甲○○，伊事先有以電話向甲○○確認陳彥勳要買100顆「馬殺巨」，證人陳彥勳上車之後有拿3萬元給伊，到了林森北路，伊就把3萬元交給甲○○，甲○○就當著伊面前，把l00顆「馬殺巨」交給陳彥勳，後來伊聽到甲○○說還有33顆「紅福斯」，要不要順便買，陳彥勳就再去領錢給甲○○買下那33顆「紅福斯」。（檢察官提示97年度偵字第25642號卷第125至第131頁乙○○、陳彥勳、丙○○筆錄）於97年11月3日，伊有先打電話給甲○○說陳彥勳要l00顆「紅福斯」，甲○○表示他那裏有貨，後來就相約見面，當天也是陳彥勳先到新生北路與長安東路找伊，再一起走路去甲○○當時位於長安東路之住處內，陳彥勳把錢交給甲○○，甲○○並交貨給陳彥勳，整個過程伊都有看到。而伊之前於檢察官所述陳彥勳將買毒品之錢先交給伊，伊再交給甲○○，甲○○就把毒品交給陳彥勳等情，是指是97年11月18日該次，另97年11月3日該次是他們自己交易，伊沒有經手款項等語（見98年度偵字第16
878號卷第135頁至第137頁）；另於原審交互詰問時亦證述：伊與被告甲○○、證人陳彥勳係朋友關係，曾經同時與甲○○、陳彥勳2人見面，係因證人陳彥勳詢問其有沒有人可以賣搖頭丸給他，所以伊帶證人陳彥勳去長安東路、新生北路找被告甲○○購買搖頭丸，一共帶證人陳彥勳去找被告甲○○購買搖頭丸2次，另一次之地點是在林森北路欣欣大眾百貨附近。伊認知證人陳彥勳購買的「搖頭丸」是第二、三級毒品，而且前後2次購買之情形不同，第一次買一種，第二次是購買另外一種，兩次購買的毒品代號不一樣，一次是「紅福斯」、另一次是「馬殺巨」，印象中長安東路那次是購買「紅福斯」，林森北路那次是購買「馬殺巨」，其有先打電話與被告甲○○聯絡，並且在電話裡面講好毒品之數量及價格，再依被告甲○○所述之地點帶證人陳彥勳過去，其有陪同在場，97年11月18日那天實際購買之毒品包括「馬殺巨」及「紅福斯」2種。伊介紹證人陳彥勳去向被告甲○○、「小豬」購買毒品，被告甲○○有給介紹費，介紹交易完成後會在現場馬上給伊，另「小豬」則沒給伊介紹費等語（原審98年度訴字第1298號卷第39頁至第40頁）。而於本院審理時再補充：
97年11月3日該次交易地點係「台北市○○區○○○路○段○○號3樓某一戶」，而97年11月18日之交易地點為「台北市○○區○○○路○○○巷○號5樓某一戶」等語（見本院卷第70頁反面、第73頁）。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例亦同此意旨）。又按證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。經核被告乙○○前揭所供（證），除有因記憶遺忘而經提示後始回復記憶之情形（如97年11月18日購買毒品之種類1種或2種），其前後所證，僅有簡略或詳細之分別，或僅細節部分（如交易毒品之地點、交付價金、毒品之方式）略有出入，其餘關於其如何介紹證人陳彥勳向被告甲○○、綽號「小豬」之人購買第二、三級毒品之買賣構成要件之重要事項，前後所證始終如一。
（二）再證人陳彥勳於警詢中陳稱：於97年11月3日21時左右，以29,000元價格在臺北市○○○路、新生北路口向被告乙○○之友人「小介」（即被告甲○○）購買「紅福斯」10
0顆；並於97年11月18日14時許，經由被告乙○○介紹在臺北市○○○路○○○巷○○號前向「小介」以每顆進價300元之代價販入毒品；另於97年11月11日21時許，伊以38,
000元之價格以同樣方式向被告乙○○購買第三級毒品愷他命100公克，另一次係於97年11月間，在三重市○○路○段路邊以38,000元以同樣方式向被告乙○○購買第三級毒品愷他命100公克，以上都是被告乙○○先以電話聯繫後，載伊至指定地點，當面以現金交錢交貨方式完成交易等語（見97年度偵字第25642號卷第20頁至第21頁）；嗣於97年11月19日偵查中證稱：扣案毒品中「馬殺巨」100顆、「紅福斯」33顆，是在97年11月18日下午被搜索前剛向被告乙○○購買，是被告乙○○開車載伊去找「小介」，向「小介」所購買的。於97年11月3日以29,000元向被告乙○○購買毒品，並把錢交給被告乙○○，於97年11月11日以38,000元向被告乙○○購買毒品，當日伊、被告乙○○及被告乙○○友人一起到三重、蘆洲附近找另一位上游購買毒品愷他命100公克，伊並將38,000元交給被告乙○○，乙○○再把錢轉給他朋友。伊總共向被告乙○○購買二次毒品，一次是三重市○○路○段，另一次在靠蘆洲的吉賢路等語（見97年度偵字第25641號卷影卷第28頁）；復於97年12月17日偵查中證稱：伊毒品來源有部分是被告乙○○介紹朋友「小介」賣給伊，被告乙○○共介紹4次，時間約97年11月初，地點○○○區○○○路那邊，價格是29,000元，是被告乙○○帶伊到「小介」的地方，有時是由伊把錢直接交給「小介」，有時是伊交給被告乙○○，乙○○再交給「小介」，交易時都是三個人都在場。被查獲之毒品「馬殺巨」、「紅福斯」也是伊透過被告乙○○跟被告甲○○買的，價格為38,000或39,000元。2次向「小豬」都是購買愷命100公克，價錢均為38,000元，向「小豬」購買毒品時，被告乙○○都在場，因為伊並不認識「小介」、「小豬」2人，所以都要透過被告乙○○才能找到他們，與「小豬」2次交易毒品之地點均不同，但都在三重、蘆洲的交界處等語（見97年度偵字第25642號卷第127頁至第128頁）。核證人陳彥勳前揭所述，除對於其於警詢時所稱於97年11月間某日、97年11月11日均以38,000元被告乙○○購買第三級毒品愷他命100公克部分，嗣已詳細證述實係經由被告乙○○向綽號「小豬」之人購得等情，有補充敘述，及於97年11月18日向被告甲○○購得毒品「馬殺巨」、「紅福斯」之價格為38,000元或39,000元，略不確定之外，其對於經由被告乙○○之介紹，於前揭時地向被告甲○○、綽號「小豬」之人購得上開毒品一節，先後證述一致，且與被告乙○○前揭所證大致相符。參以被告甲○○於警詢時亦供承：伊偶爾住在臺北市○○○路○○○巷○○號處所等語（見98年度偵字第16787號卷第8頁），益徵被告乙○○及證人陳彥勳所述前往被告甲○○上開住所購買毒品之事實，並非子虛。準此，被告乙○○於被告甲○○與證人陳彥勳交易時既均在場，自不能因其間交易毒品係由證人陳彥勳先將購毒款項交由被告乙○○，再由被告乙○○轉交給被告甲○○之舉動，即認證人陳彥勳並非直接向被告甲○○購買毒品，而認證人陳彥勳僅係經由被告乙○○告知而獲悉係向被告甲○○購買毒品，並進而認定證人陳彥勳前揭所言係屬傳聞證據，至為明確，被告甲○○及其辯護人以此置辯，洵不足取。又證人陳彥勳於警詢時有經警方提示10位犯罪嫌疑人之照片供證人陳彥勳指認，有指認犯罪嫌人紀錄表1紙在卷可憑（見98年度偵字第16878號卷第95頁），警方於證人陳彥勳指認前有特別說明犯罪嫌疑人之照片並不一定在該指認紀錄表內等語，證人陳彥勳仍能指出照片上編號1之人為被告甲○○（見97年度偵字第25642號卷第21頁、第22頁），核與被告乙○○於同日指認臺北縣政府警察局新店分局指認犯罪嫌疑人紀錄表編號1之人確為被告甲○○等情相符（見98年度偵字第16878號卷第15頁至第94頁），其等指認程序既無任何明顯瑕疵可指，且有被告乙○○前述證詞可以佐證，被告甲○○及其辯護人認證人陳彥勳所述「小介」之人並非被告甲○○，且被告甲○○未經證人陳彥勳指認云云，亦不可採，附此敘明。
（三）再證人陳彥勳前述向被告甲○○購買之「馬殺巨」100顆、「紅福斯」33顆經送鑑驗結果，確各含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分（總淨重22.65公克，取1顆0.22公克鑑定用罄，餘22.43公克）、第三級毒品ＰＭＭＡ成分（總淨重
9.70公克，取1顆0.28公克鑑定用罄，餘9.42公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年1月7日刑鑑字第0970181084號鑑定書1紙（見97年度偵字第25642號卷第16
0頁至第161頁）及照片等件（見97年度偵字第25641號卷第18頁至第19頁反面）在卷可憑，是被告乙○○、證人陳彥勳前開自白及證詞，自堪信為真實。況被告乙○○與被告甲○○本為友人、證人陳彥勳與被告甲○○之前素不相識，其等並無特殊恩怨關係，被告乙○○、證人陳彥勳又何須設詞誣陷被告甲○○，本院綜以此節，認被告乙○○、證人陳彥勳所為此部分之陳述，與被告甲○○所辯並無上開販賣毒品之犯行云云相較，顯以被告乙○○、證人陳彥勳之陳述較符真實而可採。
（四）再按被告甲○○雖否認販賣前揭第二、三級毒品，且對於其販入毒品之價格亦堅不吐實，另綽號「小豬」之人亦從未到庭，致無法明確得知被告甲○○及綽號「小豬」之人販賣毒品如何從中賺取之差價；另被告乙○○為上開行為，除自被告甲○○處獲取2次各2,000元之報酬外，並未陳述有自綽號「小豬」處獲取任何利益等情，固如前述，惟按一般民眾普遍認知ＭＤＭＡ等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，徜非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第三次刑事庭會議決議亦同此意旨）。
經查，被告乙○○已自承因前開介紹買賣行為而自被告甲○○處獲得2次各2,000元之報酬等情，已如前述。再衡以被告乙○○於偵訊中亦供稱：其仲介他人去向「小豬」購買毒品，日後再向「小豬」購買愷他命會比較便宜等語（見97年度偵字第25642號卷第129頁），且被告乙○○就前揭行為分別與被告甲○○、綽號「小豬」之人成立販賣罪之共同正犯（詳如後述），足認被告乙○○前揭所為，確有營利之意圖無訛。至被告甲○○、綽號「小豬」之人與證人陳彥勳之前既不相識，又無交情，而毒品在政府雷厲風行取締下，價格居高不下，根本不可能有供過於求之情形產生，被告甲○○及綽號「小豬」之人自不可能基於情誼或因毒品滯銷而以原價或低於買入價格將毒品販售予證人陳彥勳。況此部分若非有利可圖，被告甲○○又何須給付被告乙○○介紹販賣之報酬，致令自己販售毒品之成本提高，又綽號「小豬」之人又何庸因此於被告乙○○向之購買毒品時給予較為優惠之價額，足見其等販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬較為符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是本件既無從證明被告2人及綽號「小豬」之人係基於非圖利之原因而為前開交易，自應認為其等前開所為確有營利之意圖及行為無訛。
（五）另按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。經查，證人陳彥勳向被告甲○○、綽號「小豬」之人購買毒品，係因先向被告乙○○探尋有無毒品無果後，由被告乙○○告知另有毒品來源而負責聯繫被告甲○○、綽號「小豬」之人談妥買賣毒品之種類及價格，再由其搭載陳彥勳至現場與被告甲○○、綽號「小豬」之人當場交易，其間甚或替陳彥勳交付價金予被告甲○○等人，且其由出賣者處獲有如上之報酬或利益等情，已如前述，則被告乙○○所參與者，顯係買賣構成要件之行為，揆諸前開說明，被告乙○○縱係以幫助販賣之意思，帶同證人陳彥勳向被告甲○○及綽號「小豬」購買毒品，然仍應分別與被告甲○○及綽號「小豬」之人論以共同正犯。被告乙○○所辯：只是介紹證人陳彥勳給其友人甲○○、小豬認識，且其介紹證人陳彥勳向「小豬」購買毒品並無獲得任何好處，僅成立幫助犯云云，自有誤會，不足採信。
（六）又被告乙○○於警詢時供承：伊另於97年11月3日21時左右仲介丙○○在臺北市○○○路、新生北路口，向友人「小介」（即甲○○）購買第二級毒品搖頭丸（紅福斯）30
0顆等語（見98年度偵字第16878號卷第14頁），固核與證人陳彥勳於警詢時所述：伊於97年11月03日21時左右經由乙○○以新臺幣29,000元價格在臺北市○○○路、新生北路口向乙○○之友人「小介」購買二級毒品搖頭丸（紅福斯）100顆，而同時丙○○經由乙○○向綽號「小介」者購買二級毒品搖頭丸（紅福斯）300顆等語（見98年度偵字第16878號卷第22頁），大致相同，惟被告乙○○於檢察官偵查中已否認其事，並稱：伊與丙○○不熟，97年11月3日丙○○並未到場等語（見98年度偵字第16878號卷第137頁），而證人丙○○於原審及本院審理時亦否認有向被告甲○○購買毒品，並證述其購買毒品之對象為陳彥勳，且事情已經過很久，伊已忘記等語（見原審卷第35頁反面、第36頁；本院卷第87頁），而此部分並未經檢察官起訴，且查無其他積極證據足認證人丙○○確有經由被告乙○○之介紹向被告甲○○購買毒品，或於97年11月03日被告乙○○、甲○○及證人陳彥勳等3人交易毒品時在場，被告乙○○及證人陳彥勳前揭警詢之供詞，為本院所不採。按認定犯罪事實應依證據，而證據之憑信力如何，法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權。又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院20年上字第844號、46年台上字第1155號判例意旨可資參照）。是被告乙○○、證人陳彥勳前揭警詢時所供證人丙○○有經由被告乙○○向被告甲○○購買毒品之陳述，既因缺乏證據為本院所不採，本院之取捨並未違背任何經驗或論理法則，被告甲○○自不能因被告乙○○、證人陳彥勳前開警詢陳述有上開瑕疵之處，即謂其等其他警詢所供或其後之證詞均不可採；相同地，縱被告乙○○、證人陳彥勳於警詢有自承或互指對方有販賣毒品之行為，惟此部分亦乏積極證據足以證明，且其等縱為毒品出售者，如因缺貨而確有毒品需求時，亦非不得轉向他人購買，自不能以證人陳彥勳等既為毒品出賣人，自無需再向被告甲○○或綽號「小豬」之人購買毒品等詞置辯，至為當然。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。
（二）被告2人行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後6個月（即98年11月20日〈原判決認自98年5月22日起生效施行容有誤會〉）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。按被告2人行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」、「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日起生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並於第17條第2項增列：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是依修正前、後毒品危害防制條例第4條之法定本刑加以比較，固以修正後之毒品危害防制條例第4條之規定為重，但若行為人同時有第17條第1項、第2項規定之減輕情形時，因得減輕其刑二次，於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定對行為人較為有利，是依刑法第2條第1項但書之規定，就被告乙○○部分應整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定論處，就被告甲○○部分，因不具減輕其刑之情形，則以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定論處。
三、按ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例規範之第二級毒品；ＰＭＭ
Ａ、愷他命（即Ｋ他命）則為毒品危害防制條例規範之第三級毒品。核被告乙○○於97年11月間某日、97年11月3日、97年11月11日所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其於97年11月18日所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○於97年11月3日所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第三級毒品罪；其於97年
11月18日所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。又起訴書雖認被告乙○○於97年11月3日所為犯行係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，然此業經公訴人於原審審理時當庭更正犯罪事實及法條（見原審98年度訴字第1298號卷第35頁），此部分自無庸變更起訴法條，附此敘明。被告乙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品ＰＭＭＡ、愷他命前持有該等毒品之低度行為，被告甲○○販賣第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、第三級毒品ＰＭＭＡ前持有該等毒品之低度行為，各為販賣該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與姓名年籍不詳綽號「小豬」之成年男子間就前開如事實欄一（一）、（三）所載之販賣第三級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○與被告甲○○就前開如事實欄一（二）、（四）所載之販賣第二級、第三級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告2人於前開如事實欄一（四）所載之時、地以一行為同時販賣第二級、第三級毒品之犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依販賣第二級毒品罪處斷。被告乙○○所犯前開三次共同販賣第三級毒品及一次共同販賣第二級毒品之犯行，及被告甲○○所犯前開共同販賣第三級、第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互異，均應分論併罰。又被告乙○○就其所犯前開如事實欄一（二）、（四）所載共同販賣毒品之犯行，於警詢中業已供出販賣之毒品來源為綽號「小介」之人即被告甲○○，並已指認且告知警員被告甲○○之確實年籍在案（見97年度偵字第25642號卷第11頁至第13頁），且員警日後亦因此查出共犯為被告甲○○，是其此部分顯具有修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形，爰依此規定減輕其刑。另被告乙○○於偵查、原審及本院審判中均自白前開如事實欄一
（一）至（四）所載之行為，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，其中所犯如事實欄一（二）、（四）部分依法遞減之（按被告乙○○所否認如事實欄一（一）至（四）之所為涉犯共同販賣毒品之犯行，然其對於此部分事實並不爭執，僅爭執此部分成立幫助販賣毒品之罪行，因自白係對事實為之，並非針對應適用之法律而為，故被告乙○○之否認行為係屬防禦權之行使，而其此部分所為仍屬自白，併予說明）。
四、原審認被告乙○○於上開如犯罪事實一（一）（即97年11間某日）、犯罪事實一（三）（即97年11月11日）、犯罪事實一（四）（即97年11月18日）共同販賣第三級毒品、第二級毒品部分、被告甲○○於上開犯罪事實一（四）（即97年11月18日）共同販賣第二級毒品部分罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）關於被告乙○○所犯上開犯罪事實一（一）、（三）之犯行，被告乙○○於偵查及審理時均自白有介紹證人陳彥勳向綽號「小豬」之人購買第三級毒品愷他命，自符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而被告乙○○此部分行為應評價為共同販賣第三級毒品，已如前述，原判決一方面認自白係對事實為之，並非針對應適用之法律而為，另一方面卻認被告乙○○就前開犯罪事實欄一（一）、（三）部分之行為，僅單純承認介紹及在場，自不符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定云云，自有論理上之矛盾。（二）扣案之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之「馬殺巨」，係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應諭知沒收銷燬之；另扣案含第三級毒品ＰＭＭＡ成分之「紅福斯」，係違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（詳如後述）。原判決認證人陳彥勳於98年11月18日被查獲向被告乙○○、甲○○購得之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之「馬殺巨」100顆、含第三級毒品ＰＭＭＡ成分之「紅福斯」33顆，此部分扣案之毒品為證人陳彥勳而非被告2人所有，亦與被告2人前開所為販賣第二、三級毒品之犯行無關，依法無從宣告沒收云云，自有違誤。被告乙○○上訴意旨，認其行為僅成立幫助販賣毒品犯行；另被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○於97年11月1日、97年11月11日、97年11月18日共同販賣第三級毒品、第二級毒品部分、被告甲○○於97年11月18日共同販賣第二級毒品部分，暨其等定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告被告2人明知前開第二、三級毒品對人體有莫大之戕害，竟予以販賣，嚴重危害國民身體健康及敗壞社會風氣，被告乙○○參與「小豬」販賣第三級毒品牟利之情節，及被告乙○○參與被告甲○○販賣第二、三級毒品牟利之情節均非重，被告甲○○為主要販賣毒品之人，所犯情節較重，暨被告
2人之犯罪後之態度，並兼衡其等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別改量處如主文第2項、第3項所示之刑。
五、原審認被告乙○○、被告甲○○關於上開如犯罪事實一（二）部分，罪證明確，因而分別依修正後毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第1項、第2項（被告乙○○所犯毒品危害防制條例部分）、毒品危害防制條例第4條第3項（被告甲○○所犯毒品危害防制條例部分）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條之規定，並審酌被告
2人明知販賣前開第三級毒品所生之損害，其2人參與販賣第三級毒品牟利之情節輕重，暨被告2人犯罪後之態度，並兼衡其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告乙○○部分有期徒刑2年、被告甲○○有期徒刑5年4月，暨說明如下述毒品危害防制條例第19條第1項連帶沒收犯罪所得等情。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○、甲○○等以前開辯詞分別提起此部分上訴，並無理由，應駁回之。
六、毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號、97年度台上字第3745號判決意旨可資參照）。經查，被告乙○○與綽號「小豬」之人於前開如事實欄一（一）、（三）所載之時地共同販賣第三級毒品所得之價金38,000元、38,000元，及被告乙○○與被告甲○○於前開如事實欄一（二）、（四）所載之時地共同販賣第三級毒品、第二級毒品所得之價金29,000元、38,000元，雖均未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定暨共犯連帶理論，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
七、沒收（或沒收銷燬）：
（一）扣案之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之「馬殺巨」99顆（原為100顆，總淨重22.65公克，取1顆0.22公克鑑定用罄，餘22.43公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之；另1顆含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之「馬殺巨」藥錠既經鑑定用罄，自不得再諭知沒收銷燬。
（二）又扣案含第三級毒品ＰＭＭＡ成分之「紅福斯」32顆（原為33顆，總淨重9.70公克，取1顆0.28公克鑑定用罄，餘
9.42公克），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另1顆含第三級毒品ＰＭＭＡ成分之「紅福斯」藥錠既經鑑定用罄，亦不得再諭知沒收。
（三）按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收，並得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項第1款、第2項及第40條第2項定有明文；再按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，雖係刑法第38條第1項第1款之特別規定，惟該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院98年度台上字第5634號、98年度台上字第7330號判決同此意旨）。又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，是若查獲之毒品或物品，與本案無關，或非供本案犯罪所用或因犯罪所得之財物，自不能於本案中予以沒收（或沒收銷燬之）（最高法院94年度台上字第5984號、95年度台上字第5304號判決亦同此意旨）。經查，本件另行扣案之含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命、ＭＤＡ成分及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之紅音符152顆、含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命及第三級毒品二Ｃ－Ｂ成分之綠音符2顆、不含毒品成分之黑貓4顆、第三級毒品愷他命（總淨重118公克）、液體藥物45瓶、帳冊1本、現金15,000元、電子磅秤2臺、行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）2具、分裝瓶67個、分裝瓶（含蓋）500個、分裝袋20
0個等物，為證人陳彥勳另行持有而被查獲之毒品或物品，既非屬被告2人所有，且與被告2人前開所為販賣第二、三級毒品之犯行無關，爰不為沒收之諭知。另扣案之第三級愷他命1包（淨重1公克），雖為被告乙○○所有，然與被告乙○○所為前開販賣毒品之犯行無關，依法仍無從宣告沒收，均附此說明。
八、被告乙○○、甲○○前開上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，並應定如主文第5、6項所示之執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項（被告甲○○所犯毒品危害防制條例部分）、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項（被告乙○○所犯毒品危害防制條例部分）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第38條第1項第1款、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國99年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第四條第二、三項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第四條第二、三項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。