裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國112年11月29日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第656號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃振洋選任辯護人陳建宏律師
鄭旭閎律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3665號），本院判決如下：
主文甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨參加法治教育伍場次。
附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○於民國000年0月間，透過網路遊戲與Instgram社群軟體（下稱IG）結識代號AW000-Z000000000號之女子（下稱A女，00年00月生，姓名、年籍詳卷），明知A女為未滿14歲(起訴書誤載為「14歲」，業經檢察官更正)之少年，竟分別為下列行為：
㈠基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於110年5
至9月間，在其位在雲林縣○○鄉○○路000號住處，以附表編號1所示之電腦主機連接網際網路，接續透過上開網路遊戲及IG(使用之帳號為「lovelove77544」)，傳送得以裸照及全裸自慰影片為對價，以交換遊戲禮物等語之訊息予A女，而引誘A女於上開期間，在其位在臺北市大安區住處(地址詳卷)，以具照相、錄影功能之數位裝置自拍之方式，自行拍攝如附表編號2所示裸露自身胸部、下體猥褻行為之電子訊號(即數位照片3張及數位影片5部)，並以IG傳送予甲○○。㈡嗣A女察覺有異，拒絕再自行拍攝性影像並傳送予甲○○，甲○○
竟基於脅迫使少年自行拍攝性影像及意圖散布而持有少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，於110年9月19日某時，以附表編號1所示之電腦主機連接網際網路，透過IG(使用之帳號為「mmopa12」)傳送：「你不完成你的動作我傳給你朋友看」等語之訊息予A女，以對A女表示將外流附表編號2所示A女猥褻行為之電子訊號之方式，著手脅迫A女再度自行拍攝並提供其性影像，致A女心生畏懼，然因A女並未從之，甲○○前開脅迫使A女自行拍攝性影像之行為因而未遂。
二、案經A女、A女之母(代號：AW000-Z000000000A，姓名詳卷)訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備或審判程序明白表示同意作為證據（見本院公開卷第79至80頁、第165頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見偵字不公開卷第9至13頁、第101至103頁，偵字公開卷第127至129頁，本院公開卷第77至78頁、第171至172頁)，核與證人A女於警詢、偵訊時之證述(見偵字不公開卷第15至16頁、第99至100頁，本院公開卷第35至36頁)、證人A女之母於偵訊時之證述(見偵字不公開卷第100頁)、證人即被告之胞姊 黃詩媛 於警詢時之證述相符(見偵字公開卷第17至19頁)，並有被告之IG帳號申登資料、新世紀資通股份有限公司函覆之IP位址申登資料、通聯調閱查詢單、被告與A女間之IG對話紀錄及臺北市政府警察局刑事警察大隊111年6月20日數位鑑識報告(下稱本案鑑識報告)在卷可稽(見偵字公開卷第51至63頁，偵字不公開卷第21至47頁，本院不公開卷第27至40頁)，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。是以，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112
年2月15日修正公布，於同年月17日施行，將修正前「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」之規定，修正為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後之規定明顯提高其法定刑，並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之規定論處。
⒉被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項亦於上
開時間修正公布、施行，該條項雖有部分文字修正，然依其立法說明略以：修法前，實務上已透過擴大解釋方式，將第2項及第3項之「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量體系上有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為，從「製造」概念獨立之必要，爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益等意旨，應僅為單純文義修正及將實務見解明文化，不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，即非刑法第2條第1項所稱「法律有變更」之情形，不生新舊法比較適用之問題，應適用本案裁判時之規定。
⒊另被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1、2項
規定同於上開時間修正公布、施行，修正前規定為「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金」，修正後則規定為「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定明顯提高其法定刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項之規定論處。
㈡論罪：
⒈按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。
⒉核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防
制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項之意圖散布而持有少年為猥褻行為之電子訊號罪。
⒊事實欄一、㈡部分，被告脅迫A女之行為，本含有恐嚇性質，
是其恐嚇部分，不另論罪；又被告所為雖同時觸犯刑法第235條第2項之意圖散布而持有猥褻影像罪，惟修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條為刑法第235條之特別法（司法院釋字第617號解釋理由書意旨參照），為法規競合，基於特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法第235條第2項之意圖散布而持有猥褻影像罪。
㈢事實欄一、㈡部分，起訴書雖漏未記載被告涉犯意圖散布而持
有少年為猥褻行為之電子訊號罪，然此部分事實已記載於起訴書犯罪事實欄，本院自應併予審理。
㈣罪數：
⒈事實欄一、㈠部分，被告係基於同一犯意，於密切接近之時、
地，引誘同一被害人多次製造猥褻行為電子訊號之舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，應包括於一行為予以評價，為接續犯。
⒉事實欄一、㈡部分，被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為
想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪處斷。
⒊被告所犯上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由說明：
⒈被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪及脅迫使少
年自行拍攝性影像未遂罪，均係以被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再適用同條項前段規定加重其刑之餘地。
⒉事實欄一、㈡部分，被告已著手上開脅迫使少年自行拍攝性影
像行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。查被告為滿足一己私慾而為本案犯行，侵害A女之身心健全發展，本應予嚴厲之非難。惟考量被告於案發時為20餘歲，年輕氣盛、思慮不周，且本案之被害人單一、所製造猥褻行為之電子訊號數量非鉅，再被告犯後始終坦承犯行，並與A女、A女之母(下合稱A女等人)調解成立，經其等於調解時同意不再追究被告本案刑事責任，嗣被告已依調解筆錄如數賠償A女等人(見本院公開卷第129頁、第141至142頁之調解筆錄、本院公務電話紀錄)，顯見被告犯後已積極彌補自身犯行對A女所造成之損害，確有悔意，因認對被告如事實欄一、㈠及㈡所示之犯行，縱依法科以法定最低度刑（事實欄一、㈠部分為有期徒刑3年；事實欄一、㈡部分，依未遂規定減刑後之最低度刑為有期徒刑3年6月），仍嫌過苛，顯屬情輕法重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就事實欄一、㈡部分，依法遞減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，而為
本案犯行，戕害A女之身心健全發展，所為應予非難，然念被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐(見本院公開卷第175頁)，其素行尚佳，兼衡被告業與A女等人調解成立並如數賠償，再參酌被告自陳大學畢業之智識程度、現在工地工作、未婚、無子女、家中尚有父親需其扶養之生活狀況（見本院公開卷第173頁），暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，各量處如主文第1項所示之刑。並就被告所犯2罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，定其應執行之刑如主文第1項所示。
㈦本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
且犯後業坦承犯行以面對其刑責，復參酌被告與A女等人調解成立，並已如數賠償，A女等人均同意給予被告緩刑之機會(見本院公開卷第123至124頁之調解程序筆錄)，足認被告經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。復審酌被告對於少年免受任何形式性剝削權益之尊重尚有欠缺，為深植其守法觀念，記取本案教訓，認有另予被告相當程度負擔之必要，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於判決確定之翌日起3年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及接受法治教育5場次，並依同法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。如被告受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。㈧又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權
益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該條項所列事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（兒童及少年福利與權益保障法第112條之1立法理由第4點參照）。查被告上開行為固有不該，然其前無類似犯罪行為，犯後始終坦承犯行，並已獲A女等人之原諒，不再追究其責任，均已如上述，而被告與A女原非相識，僅透過網路遊戲及IG聯繫，被告再對A女為不法侵害之可能性不高，本院審酌上述各情，認無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，併予說明。
三、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本
案即無庸比較新舊法，而逕直接適用裁判時之沒收相關規定。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。查扣案如附表編號1所示電腦主機1部，為被告所有供其與A女聯繫，用以接收其引誘A女製造如附表編號2所示猥褻行為之電子訊號使用，業經被告於本院審理時供承明確(見本院公開卷第171頁)，該電腦主機即為上開電子訊號之附著物，且經數位鑑識，顯示該電腦主機內存有附表編號2所示A女猥褻行為之電子訊號中之數位照片2張，此有證人A女於警詢時之證述（見本院公開卷第35至36頁）及本案鑑識報告可稽（見本院不公開卷第27至40頁），又鑑於現今電子科技技術發達，附表編號2所示其餘A女猥褻行為之電子訊號，均得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故仍不宜認為該其餘電子訊號已完全滅失，是附表編號2所示A女猥褻行為之電子訊號，皆應連同上開電腦主機，均依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。另附表編號2所示應予沒收之電子訊號係屬違禁物，尚無追徵價額問題。
㈡至於卷附A女之猥褻行為電子訊號之紙本列印資料，僅係檢、
警為調查本案，於偵查中列印輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國112年11月29日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官王沛元法官蘇宏杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官徐鶯尹中華民國112年11月29日附錄本案論罪科刑法條：修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號物品名稱、數量備註1Cougar電腦主機1部已扣案(見偵字公開卷第161頁)2A女猥褻行為之電子訊號(即數位照片3張及數位影片5部)其中數位照片2張見本院不公開卷第34頁圖7中之檔案名稱130及134照片(同該卷第35頁之圖9中之檔案名稱130及134照片)