裁判字號：臺灣臺南地方法院88年訴字第329號民事判決
裁判日期：民國89年01月07日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度訴字第三二九號
原告昇泰營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 方文賢 律師複代理人 黃榮坤 律師被告甲○○
乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，由本院刑事庭移送前來，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹佰零參萬陸仟捌佰參拾元及自民國八十七年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百一十四萬二千二百六十五元及自八十七年四月十七日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請宣告准為假執行。
二、陳述：
（一）緣原告公司於民國八十三年十一月間承包「麻豆新樓醫院新建工程」，並僱用被告甲○○為工程現場監工。同年十一月二十一日原告公司將上開工程中之「水泥粉刷及貼磁磚」工作轉包予被告乙○○承作，約定該等轉包工程之工程款請領須依工作坪數按單價計算（即實作實算），由被告甲○○負責督導被告乙○○施工及核對完成工程數量填具工程請款單，作為被告 陳先助 向原告公司請領工程款之依據。詎自八十四年四月起（即自系爭工程第二層樓以後之施工），被告二人竟基於共同為自己不法所有之概括犯意聯絡，就「水泥粉刷部分」，由被告甲○○未據實核對工程完工數量，連續多次將被告陳先助所施作不實之完工坪數，先後登載於業務上所製作之工程請款單據上（浮報率達百分之二十一點三四），由被告乙○○多次配合開立同額之發票，持以向原告公司請款，使原告公司陷於錯誤，據以付款，總計其浮報「水泥粉刷工程」工作坪數共一千三百八十二點四四坪，致使原告公司因而溢付水泥粉刷工程款新台幣（下同）一百零三萬六千八百三十元。【就水泥粉刷部分，被告虛稱有七二五四坪，致原告公司實際發放有四百八十九萬六千四百五十元（計算式：7254坪*750元＼坪＝5,440,500元，實際發放90%，為5,440,500*90%＝4,896,450元），惟依建築師鑑定之坪數，應僅施作有五八七一點五六坪，計被告浮報一千三百八十二點四四坪，詐領款項達一百零三萬六千八百三十元。（計算式0000-0000.56＝1382.44坪，1382.44*750=1,036,830元）】。
（二）又於同年十一月間被告甲○○明知被告乙○○並未施作大樓「Ｂ一Ｆ至三樓浴廁貼磁磚工程」，被告二人仍基於共同概括之犯意，由被告甲○○浮報該部分完工請款單，使被告乙○○持以溢領十萬五千四百三十五元（此部分已施作而溢領：乙○○乃請款一０九五坪，惟實際僅八百八十二坪，浮報二百一十三坪，詐領一十萬五千四百三十五元，計算式：0000－000＝213坪，213坪*550元*90%＝105.435元）；並不實虛報「內部浴廁貼磁磚完工工程」，使原告公司給付工程款九萬七千五百十五元（此部分未施作已先冒領，事後補施作部份：乙○○請款領得九萬七千五百一十五元，事後已補施作完畢，茲不計）。
（三）綜上所述，被告乙○○在水泥粉刷工程部份係詐領一百零三萬六千八百三十元，在浴廁貼磁磚工程部份係詐領一十萬五千四百三十五元，兩者合計應為一百一十四萬二千二百六十五元，足生損害於原告公司，嗣於八十五年七月間，為原告公司負責人丙○○巡視上開工地時，見情狀有異，責成原告公司內部人員調查後，始查悉上情，屢次函請被告出面解決未果，原告乃於八十六年四月間訴請偵辦，案經本院刑事庭以八十七年度易字第五一三號、四八二號及台灣高等法院台南分院（以下簡稱台南高分院）八十八年度上易字第二一六號判決被告觸犯詐欺罪成立，並分別處有期徒刑五月確定在案。按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」刑事訴訟法第四百八十七條定有明文。原告公司係因被告乙○○、甲○○犯刑法第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項、第二百十五條等罪而受損害之人，被告等為共同侵權行為人，原告公司自得依民法關於侵權行為法則之規定，訴請判決如訴之聲明。
（四）被告甲○○略以：被告乙○○尚有工程保留款一百八十餘萬元在原告公司，足可扣抵本件水泥粉刷部分之溢領款項，另浴廁貼磁磚部分並無溢領九萬七千五百十五元等語置辯，實無理由，茲分述如下：
１、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷。但依債務上之性質，不能抵銷者，不在此限。」，「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」民法第三百三十四條、第三百三十九條皆定有明文。本件中被告乙○○與甲○○兩人互為勾串向原告公司虛報施作坪數而詐領工程款項，業經本院以八十七年度易字第五一三、四八二號刑事判決及台南高分院以八十八年度上易字第二一六號刑事判決，認被告二人確有共同詐欺之犯行，而各判處有期徒刑五月確定在案。是本件被告因共同故意侵權行為而應連帶負損害賠償責任。故縱被告乙○○對原告公司尚有債權存在，亦不得主張抵銷，至為灼然。且查，被告甲○○僅是原告公司之職員，對原告公司並無何債權存在，與原告公司非屬互負債務之情形，自不得主張抵銷，尤不待贅言。
２、又查被告乙○○依實作實算之方式承作原告公司水泥粉刷及浴廁貼磁磚等工程項目，不僅因有溢領工程款被發覺即違約不進場繼續施作，致原告公司在趕工下，不得不以較高報酬另招廠商接續施作完成，所再花費已遠超出預算。再者，所謂工程保留款，依工程慣例係在工程完工後擔保施工業無瑕疵或在有瑕疵時之補費用或其他損害之賠償，按被告乙○○之施工品質低劣偷工減料，原告公司受業主之要求，就有些工程項目須打掉重做，所費不貲，是縱有保留款，亦早已不足支應。況且被告乙○○就水泥粉刷部分，虛稱有七二五四坪，致原告公司實際發放有四百八十九萬六千四百五十元（計算式：7254坪*750元＼坪＝5,440,500元，實際發放90%，為5,440,500*90%＝4,896,450元），惟依建築師鑑定之坪數，應僅施作有五八七一點五六坪，在全領工程款之情形亦僅為四百四十萬三千六百七十元（計算式5871.56坪*750元＼坪＝4,403,670元），是明被告甲○○辯稱尚有保留款云，純屬無稽。計被告乙○○浮報一千三百八十二點四四坪，詐領款項達一百零三萬六千八百三十元。（計算式0000-0000.56＝1382.44坪，1382.44*750=1,036,830元）。
３、至於被告甲○○辯稱浴廁貼磚部份並無溢領云云，亦屬無理由。查就浴廁貼磁磚工程部分，被告乙○○乃有如下情事：
⑴已施作而溢領部分：乙○○乃請款一０九五坪，惟實際僅八百八十二坪，此部
分浮報二百一十三坪，詐領一十萬五千四百三十五元（計算式：0000－000＝
213坪，213坪*550元*90%＝105435元）。⑵未施作已先冒領，事後補施作部份：此部份乙○○請款領得九萬七千五百一十
五元，事後已補施作完畢，茲不計。綜上所述，被告乙○○在水泥粉刷工程部分係詐領一百零三萬六千八百三十元，在浴廁貼磁磚工程部分係詐領一十萬五千四百三十五元，兩者合計應為一百一十四萬二千二百六十五元。
乙、被告方面：
一、被告乙○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
二、被告甲○○部分：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：
１、本件是因原告公司與被告乙○○為了一筆窗戶嵌縫之工程款十五萬元所引發之工程糾紛，這當中兩者在方文賢律師處協調多次而導致乙○○後續工程停工，並不是因對照所提事蹟敗露才停工。
２、被告甲○○於八十四年十二月離職，在職期間乙○○施作泥水工程款為一千八百三十七萬一千零九十元，已領取款為一千六百五十三萬三千九百八十一元，兩者相減工程保留款為一百八十三萬七千一百零九元，依照工程慣例施作完成再由公司派人與小包丈量數量作為發放工程保留款之依據，當初油漆工程也是依據才發放保留款，因此照理乙○○扣除後應還有八十萬元可領取（保留款0000000－0：三數量溢領0000000＝八００，二七九），怎會還有損害賠償之理。
３、浴廁貼磁磚部分刑事庭未調查，浴廁數量也未丈量，當初因車道打底貼磁磚部分，因磁磚已貼部分截長取短，故請款於二、三Ｆ浴廁部份，而Ｂ、一Ｆ廚房與浴廁根本未請款完畢，原告所提未明瞭事實（請參考十月二日請款單後擋土墻車道打底，貼磁磚部分後續並未行請款）。否認浴廁貼磚部分有溢領工程款。
４、水泥粉刷部分所請領之工程款，雖超過實際丈量而溢領一百零三萬六千三百八十元，但仍未超過原告公司與新樓醫院所訂工程合約之範圍，所以暫時以施工圖來發放，待日後實際丈量有增減，再支付或扣除由保留款來計算。
理由
一、程序方面：本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：
一、本件原告主張被告甲○○受原告公司之僱用，於八十三年十一月間擔任原告公司所承包「麻豆新樓醫院新建工程」之現場監工。同年十一月二十一日原告公司將上開工程中之「水泥粉刷及貼磁磚」工作另轉包予被告乙○○承作，約定該轉包工程之工程款請領須依工作坪數按單價計算實作實算，被告甲○○則負責督導被告乙○○施工及核對完成工程數量填具工程請款單，供向原告公司請領工程款之依據。詎被告甲○○、乙○○二人竟基於共同之犯意聯絡，自八十四年四月間起，被告甲○○未據實核對工程完工數量，連續多次浮報工程進度登載於工程請款單，並將該不實之請款單持交被告乙○○，由被告乙○○多次配合開立同額之發票持以向原告公司請款，使原告公司陷於錯誤，被告二人總計浮報「水泥粉刷工程」工作坪數共一千三百八十二點四四坪，致原告公司溢付水泥粉刷工程款一百零三萬六千八百三十元之事實，已據其提出本院八十七年度易字第五一三號、八十七年度易字第四八二號、台南高分院八十八年度上易字第二一六號刑事判決各一份為證。被告乙○○始終未到庭陳述，復未提出書狀答辯以供斟酌，而被告甲○○固自認水泥粉刷工程部分確有溢領工程款一百零三萬六千八百三十元，惟辯稱：其所填具之請款數額並未超過原告公司與業主所訂工程合約之範圍，所以暫時以施工圖來計算，待日後實際丈量有增減，再支付或由保留款中扣除等語。然經本院調閱前揭詐欺刑事歷審案卷審閱結果，與原告所述相符，況工程保留款乃係完工後工程品質之擔保，並非用以作為溢領工程款抵銷之用，且觀之原告與被告乙○○所訂之本件工程合約亦無此約定（附於台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五四二一號偵查卷），被告甲○○該部分之辯解，尚無可採。又被告二人亦因該共同詐欺之事實經本院及台南高分院判處有期徒刑五月確定，益堪認原告前揭主張之事實為真正。
二、原告復主張被告甲○○於八十三年十一月間明知被告乙○○施作大樓四樓至十樓浴廁貼磁磚工程僅施作八百八十二坪，竟浮報一０九五坪之完工請款單，浮報二百十三坪，使被告乙○○持以向原告公司請款，詐領十萬五千四百三十五元等情，為被告甲○○所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查原告固舉自行製作之明細表一張及甲○○填具之請款單四紙為證，惟據上開證據雖可證明關於浴廁貼磁磚工程「４、６Ｆ」、「５Ｆ」、「９、１０Ｆ」、「７、８Ｆ」部分，被告分別以三三六坪、一五三坪、二七０坪、三三六坪，共計一０九五坪向原告請款，惟尚不足證明被告乙○○僅施作八百八十二坪之工程，原告復無法舉證以實其說，則其該部分之主張即難憑採。
三、至被告甲○○另辯稱：被告乙○○尚有工程保留款一百八十餘萬元在原告公司，足可扣抵本件水泥粉刷部分之溢領款項等語。惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷。但依債務上之性質，不能抵銷者，不在此限。」「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」民法第三百三十四條、第三百三十九條定有明文。本件被告二人共同向原告公司虛報施作坪數而詐領系爭工程水泥粉刷工程款項，已如前述，則被告二人確有共同詐欺之犯行，是本件被告因共同故意侵權行為，而應連帶負損害賠償責任，故縱被告乙○○對原告公司尚有債權存在，亦不得主張抵銷，被告甲○○無得援引乙○○對原告之債權主張抵銷之餘地，被告甲○○所辯殊不足信。
四、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。本件被告共同浮報水泥粉刷工程完工坪數，詐欺原告一百零三萬六千八百三十元，業如前述，其確有侵害原告之權利，是原告本於侵權行為之法律關係請求被告連帶給付一百零三萬六千八百三十元之部分，洵屬有據，應予准許。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百三十三條第一項前段、第二百二十九條第二項分別定有明文。經查原告本於侵權行為之法律關係請求被告連帶給付一百零三萬六千八百三十元之部分，該給付並無確定期限，則依上開民法第二百二十九條第二項之規定，應自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日起被告始負遲延責任，則本件原告聲明遲延利息以本件附帶民事訴訟起訴狀繕本最後送達被告甲○○翌日即八十七年四月十七日起至清償日止以年息百分之五計算，核屬正當，亦應予以准許。至原告主張被告浮報四樓至十樓浴廁貼磁磚工程，因而詐領十萬五千四百三十五元之部分及遲延利息部分，尚嫌無理，應予駁回。
五、原告 陳明 願供擔保，請求宣告執行，就原告勝訴部分核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年一月七日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官蔡雅惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月七日~B法院書記官王志銘