裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第937號刑事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第937號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林弘偉指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1789、9237號），本院判決如下：
主文林弘偉販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第三級毒品愷他命共拾壹包（含外包裝袋共拾壹個，驗餘合計淨重共叁拾捌點肆玖貳柒公克）、三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。扣案之第二級毒品
MDA叁包（驗餘合計淨重共肆點陸公克）均沒收銷燬。
犯罪事實
一、林弘偉明知MDA（即3,4-亞甲基雙氧安非他命，起訴書誤載為MDMA，即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品MDA及第三級毒品愷他命之犯意，並意圖營利，於民國102年12月間某日，自姓名年籍不詳，綽號「 小胖 」之成年男子處取得MDA及愷他命，擬俟機販售而持有之。隨後林弘偉利用網際網路「UT網際空間」聊天室，以暱稱「賣衣褲（我男）」刊登販賣上開毒品之訊息。嗣經彰化縣警察局彰化分局員警 陳詠翔 於網路巡邏時，發現上情，乃於103年1月7日中午12時許起，喬裝為欲購買毒品之人，在該聊天室與林弘偉攀談，林弘偉隨即以其所有內置門號0000-000000號SIM卡之三星廠牌行動電話上所執行之YAHOO即時通手機軟體，以「cako5368」暱稱，與喬裝買家之員警陳詠翔聯繫約定販賣毒品細節，嗣於翌（8）日下午，林弘偉與喬裝之員警陳詠翔進一步約定明確之交易時間地點後，於同（8）日下午7時0分許，持MDA其中2顆（綠色錠劑，毛重0.82公克）、愷他命1小包（毛重2.06公克），在臺中市○區○○路與梅亭街路口，合計以新臺幣（下同）2000元之代價，交付給喬裝之員警 鄭翔宇 ，並收取由鄭翔宇交付之2000元現金後，旋為員警鄭翔宇、陳詠翔等人當場查獲，並在其攜帶之手提包內查獲其所有供販賣毒品連絡使用之三星廠牌行動電話1支（內置門號0000-000000號
SIM卡壹枚）、供販賣剩餘之MDA14顆（合計共扣得MDA16顆）及愷他命9包（合計共扣得愷他命10包，鑑定機關取樣併同1包後，檢還11包），而販賣未遂。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告林弘偉就本案犯罪事實所為不利於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第69頁背面），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告林弘偉及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第23頁），且公訴人、被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，迭據被告林弘偉於偵查及本院審理時坦承不諱（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第4-12頁、臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1789號卷〈下稱偵卷〉第5頁至第6頁背面、本院卷第22頁、第70頁被面），且：
㈠被告先於網路上刊登販賣毒品訊息，並以門號0000-000000
號行動電話上之YAHOO即時通手機軟體與員警連繫犯賣第二級毒品MDA、第三級毒品愷它命，再與員警相約後出示上揭毒品等節，有UT網際空間聊天室網頁列印資料2張、門號0000-000000號行動電話上之即時通通訊內容列印資料3張、搜索查獲照片及員警陳詠翔出具之職務報告書等附卷可稽（見警卷第22-28頁、本院卷第66頁），復有當場扣得之MDA3包、愷它命10包等扣案可佐。
㈡被告為警查扣之綠色錠劑2包（分別含2顆、9顆錠劑）、
粉紅色錠劑1包（含5顆錠劑），經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑定結果，均檢出第二級毒品亞甲基雙氧安非他命（MDA）成分；另白色結晶10包，經送鑑定結果，乃檢出第三級毒品愷他命成分，分別有衛生福利部草屯療養院103年2月17日草療鑑字第0000000000號、103年1月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份附卷可稽（見偵卷第12-14頁），足認被告販賣之毒品為第二級毒品MDA及第三級毒品愷它命，起訴意旨認被告販賣之第二級毒品係3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA），容有誤會。
㈢所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司
法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年度台上字第6008號判決意旨參照）。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字4558號判決意旨參照）。可見所謂「陷害教唆」與「釣魚」之情形並不相同，不得混為一談。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥然有別。經查，被告於偵查中自承在網路聊天室以「賣衣褲（我男）」等暗語係為販賣愷他命、搖頭丸之意（見偵卷第4頁背面），是被告乃先於UT網際空間聊天室，刊登販賣毒品訊息，顯見被告原已有販賣第二級毒品MDA、第三級毒品愷它命之犯意，僅係警方以設計引誘之方式佯稱欲購買毒品，使被告攜出毒品暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦，此乃警方蒐證及查扣毒品之方法，自與陷害教唆之情形有別。
㈣復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院
101年度台上字第5762號判決意旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查本案雖未能精準計算出被告販入與販出
MDA及愷它命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣MDA及愷它命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供與他人。再被告與本件欲販賣之買受對象間既無特別之親屬情誼，僅係網路聊天室結識，且於即時通對話中已經就販賣毒品之種類及價格達成合意，核屬有償之交易行為，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品無償轉讓他人之理？顯見被告販賣毒品MDA、愷它命未遂，其主觀上均係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈤綜上所述，被告所為之任意性自白核與事實相符，本件被告
販賣第二級毒品MDA、第三級毒品愷它命未遂之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本案被告所欲販賣 之愷 他命非注射製劑，此觀諸扣案愷他命均為白色結晶體甚明（見警卷第29-36頁背面），可見該等愷他命均非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪以認定。而按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。從而，明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利購入，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項、第4項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，至未遂犯，僅得依既遂犯之刑減刑之，不影響其法定刑，是經比較後，就販賣第三級毒品未遂部分，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之法定本刑，較藥事法第83條第1項、第4項之法定本刑之罪為重。則依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之規定處斷，先予敘明。
㈡次按MDA及愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款之第二、三級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣；而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。至於最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第113號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101年8月7日101年度第6次、同月21日第7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用；又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議參照）。審之被告於偵查中自陳係因積欠「小胖」金錢，故向「小胖」拿取毒品欲伺機販售他人，其於網路刊登販賣毒品訊息後，擬將MDA及愷他命販售與佯裝買家之員警，然其依約出示毒品後旋經警逮捕，而販賣未遂，依上開決議意旨，被告就第二級毒品MDA部分所為，係一犯罪行為同時有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪及同條例第5項第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，依重法吸收輕法之法條競合關係，應從較重之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪論處；被告就第三級毒品愷他命部分所為，係一犯罪行為同時有毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪及同條例第5項第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，依重法吸收輕法之法條競合關係，應從較重之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪論處。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。其以一個販入行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，公訴意旨認被告係以一行為同時販賣MDA、愷他命，因侵害者均為社會法益，應僅成立實質上一罪，容有誤會。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第
2項規定減輕其刑。㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參）。次按所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99年度台上字第2602號判決參照）。查被告就本件犯行業於偵查及法院審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號、第5957號判決意旨參照）。被告固於警詢及偵訊中均供稱其毒品來源為綽號「小胖」之人，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。本件經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署及彰化縣警察局彰化分局，據覆均略以：本件未因被告林弘偉之供述而查獲「小胖」之情形等語，有臺灣臺中地方法院檢察署103年6月16日，中檢秀調103蒞4495字第61467號函、彰化縣警察局彰化分局103年6月30日彰警分偵字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第14-15頁）。是本件並無積極證據足資證明被告有供出毒品來源，因而查獲「小胖」之事實，自無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告明知第二級、第三級毒品係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，意圖營利而刊登販賣訊息，危害國人身心健康及社會治安，在客觀上並不足以引起一般人同情，且上開販賣第二級毒品未遂罪，經減輕其刑後，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自難認有刑法第59條規定適用之餘地，是被告之辯護人主張被告所為情輕法重云云，尚難採取，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林弘偉明知毒品成癮後
戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，仍於網路上釋放販賣毒品訊息，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅殘害他人之身心，亦對社會治安造成危害，幸而為警及時查獲，毒品尚未流入市面，尚未造成實質危害，並斟酌被告於偵查之初迄至審理時，尚能坦承犯行，已見其悔悟之心，暨其販賣之數量、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧沒收部分：
⒈次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）；經查，被告於本案犯行所使用之三星廠牌行動電話1支（內置門號0000-000000號之SIM卡1枚），屬被告所有，業據其於本院審理中供明在卷（見本院卷第22頁），且係被告用以聯繫販賣愷他命及MDA之用，有卷附被告手機翻拍畫面在卷可查（見警卷第42-43頁），堪信上開物品為供被告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第2889、6117號判決參照）。茲扣案之第二級毒品MDA3包（驗餘淨重合計
4.6公克），為供被告販賣所剩餘，已因鑑驗而耗盡一部分，自應僅就驗餘淨重4.6公克部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另查獲時當場扣得之愷他命10包及鑑定機關採樣後併同1包部分（合計共11包，驗餘淨重38.4927公克），均為第三級毒品愷他命，揆諸前揭說明，本案所扣得之愷他命即不屬同條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。至扣案之愷他命外包裝透明塑膠夾鏈袋11個，因袋上仍會殘留少 許愷 他命成分，無法將二者完全解析分離，應認該透明塑膠夾鏈袋外包裝乃毒品之一部分，與第三級毒品愷他命性質同一而皆屬違禁物品，併依上開刑法規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中華民國103年10月22日
刑事第六庭審判長法官楊文廣
法官郭德進法官許芳瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡臻中華民國103年10月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。