裁判字號：臺灣士林地方法院91年訴字第583號刑事判決
裁判日期：民國92年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決九十一年度訴字第五八三號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人蔡俊有律師
王俊權律師 楊政雄 律師（辯論終結後陳報解除委任）右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵緝字第五五八號），本院判決如左：
主文己○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因貳拾陸包（驗餘共淨重柒壹點壹壹公克）沒收銷燬。又持有第二級毒品（大麻），處有期徒刑陸月，扣案之大麻貳包（共淨重拾貳點陸捌公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因貳拾陸包（驗餘共淨重柒壹點壹壹公克）、扣案之大麻貳包（共淨重拾貳點陸捌公克）均沒收銷燬。
被訴意圖販賣而持有第二級毒品安非他命部分，無罪。
事實
一、己○○明知海洛因及大麻業經民國八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例分別列為第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有，於九十年一月三十一日因己○○前涉施用毒品案件經檢察官通緝，遂由配偶范秀糧以林淑敏名義租下台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號四樓頂加蓋（五樓違建）作為住所。己○○竟於九十年二月八日在該址非法持有第一級毒品海洛因二十六包（合計驗餘淨重七一．一一公克，包裝重一０．四八公克）、第二級毒品大麻二包（合計驗餘淨重一二．六八公克，包裝重０．九八公克）。嗣於九十年二月八日晚上十一時三十分，為警在前揭臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號四樓頂加蓋住處內逮捕己○○，並搜索扣得上揭毒品海洛因二十六包（合計驗餘淨重七一．一一公克）、第二級毒品大麻二包（合計驗餘淨重一二．六八公克）。
二、案經台北縣警察局板橋分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
一、訊據被告己○○固承認於台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號四樓頂加蓋住處經警查獲上揭毒品海洛因與大麻等情，惟矢口否認涉犯持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之犯行，辯稱伊不知該屋內和室之黑色皮包中藏有毒品海洛因及大麻，該毒品事後據配偶范秀糧說是丁○○所有，伊不認識丁○○，被捕當晚丁○○有來伊住處，後來警察來時丁○○是從後門跑掉等語。經查：
（一）本案經警於台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號四樓頂加蓋（五樓違建）被告己○○住處搜索扣得之第一級毒品海洛因二十六包及第二級毒品大麻二包、磅秤、電子秤、分裝袋等證物，係警逮捕被告之後未取得搜索票而對於屋內物品所進行之搜索，雖被告辯稱警員先將其帶到樓下，而在屋內搜索，嗣後才又帶其上樓，當時已搜出該毒品等語，惟搜索之原因及情形，業據證人即員警戊○○於九十二年六月二十六日到庭證稱「客廳有看到吸食器，是放在桌子上，我們在客廳先核對被告身分，確定被告是己○○，之後我們先看每個房間，我們進房間之前就已經先問被告有無其他毒品，我們要被告一次拿出來，不要讓我們搜的很辛苦，被告說有在樓下，並說要帶我們去一樓，那時候我們有先看一下房間，房間只有小朋友在，並沒有去看那個皮包，就先帶被告到樓下，被告到樓下的時候想跑掉，被告帶我們到樓下轉角，他說毒品埋在草地裡，我們發現不對，因為被告有掙脫的情形，我們發現不對所以我們就要把被告帶回樓上去，被告就反抗，所以我們還是強拉上樓去，去樓上之後才開始搜索房間，因為我看被告這樣之後，想他帶我們下來只是騙我們下樓，樓上應該還有其他東西，所以我們上樓去搜索的時候才查到皮包」等語在卷，查員警既已逮捕被告，如其認為屋內有搜索之必要，自會留在五樓屋內，何必將被告帶到樓下？足見證人證稱係被告說毒品藏在樓下才將其帶下樓等情，方合常理，應認被告所辯並非可信。依當時有效之刑事訴訟法第一百三十條固有「附帶搜索」之規定「司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體」，然附帶搜索之範圍僅限於被告之身體，並不及於屋內之物品，又同法第一百三十一條第一項第一款固有「逕行搜索」之規定「有左列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：
一、因逮捕被告或執行拘提、羈押者」，然其逕行搜索之目的僅限於發現被告，並不能擴及不可能藏下被告之地點，且被告既經發現並經逮捕、拘提或羈押後，即無再為逕行搜索之餘地。是以，本件警方於逮捕遭通緝之被告己○○後未取得搜索票而對於屋內物品所進行之搜索，顯然已經踰越附帶搜索及逕行搜索之範圍，係違法搜索。
（二）該違法搜索取得證物是否具有證據能力，於修正前之刑事訴訟法中並無明文規定，然以最高法院九十二年度台上字第二五七四號判決意旨所指出「按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」，對於新修法九十二年九月一日施行前違法搜索取得證據之證據能力所採取之標準，亦即現行刑事訴訟法第一百五十八條之四所揭諸之權衡原則。按本件係員警合法逮捕被告後所進行屋內違法之搜索，然被告住宅安寧與隱私等權利，在警方前階段之合法逮捕過程中，已經受到限制，是以，後階段之搜索行為雖屬違法，但實際上已經沒有侵害被告住宅安寧與隱私等權利之問題，此與非法侵入屋內違法搜索之情形，顯然有所不同；再者，本件查獲之毒品海洛因重達七一．一一公克，數量不少，對於社會治安之危害甚大；事實上，本件員警於搜索後仍提出執行逕行搜索之報告書附於移送卷內，而證人戊○○於本院九十二年六月二十六日調查時亦證稱「因為當時還沒有修法，當時沒有搜索票，但我們可以對通緝犯搜索」等語，應係員警誤認逮捕被告逕行搜索之範圍，而非出於惡意故為違法之搜索。是經本院權衡前揭因素，應認為本件違法搜索所得證物仍應具有證據能力，合先敘明。
（三）扣案之白粉二十六包及煙草二包經送鑑定，確分別含有海洛因成分（合計驗餘淨重七一．一一公克，包裝重一０．四八公克）及大麻成分（合計驗餘淨重一
二．六八公克，包裝重０．九八公克），有法務部調查局九十年三月二十一日九十陸一字第九０一三六三一八號、九十年三月十六日九十陸一字第九０一三六一七五號鑑定通知書各一紙在卷可稽。足認被告在九十年二月八日確實持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻。再者，當日查獲之毒品海洛因、大麻及安非他命，依證人戊○○到庭所證，該毒品均係在一個女用皮包內查獲，即九十年度偵字第二一九八號偵查卷第二十一頁照片所示奶瓶旁邊的皮包，有該屋內和室照片二張可稽，又被告於審理中亦承認查扣之毒品中安非他命係伊所有，供自己施用所需，該等毒品既係放置在同處，被告除安非他命以外，自然知道該皮包內還有毒品海洛因及大麻，足認被告主觀上具有持有該第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之故意。
（四）至於被告辯稱該毒品海洛因及大麻係配偶范秀糧友人丁○○所有云云，雖有證人范秀糧附和被告所辯，到庭證稱該毒品應係丁○○所有等語，然查，被告己○○於九十年二月九日警訊中係稱查獲之毒品「是我老婆范秀糧的朋友，我不知道他的真實姓名及年齡特徵，只知道是一名男性友人拿來寄放的，說過當天要拿走，我是聽我老婆說的」等語，嗣於九十年二月九日檢察官內勤偵查中則稱查獲之毒品「是范秀糧告訴我，她友人於案發日早上拿來放，還說晚上會拿走」等語，至九十一年九月二日偵訊時，被告則改稱該毒品係范秀糧之友人乙○○所有，並稱「是乙○○自己拿來的」等語，至本院九十一年十二月二十五日調查時，被告又改稱該毒品「我是交保出來後，聽我太太講的，才知道東西是那個男的人，他的名字叫丁○○，這個人我不曉得是甚麼人」等語，顯見被告所供前前後後反覆不一，按乙○○係被告所僱用之保母，與被告十分熟稔，而丁○○嗣於九十一年五月一日死亡，有法務部戶役政連結作業系統報表乙紙在卷可稽，足見被告在本院九十一年十二月二十五日辯稱該毒品係丁○○所有之時，事實上已經是死無對證的狀況。至於被告辯稱該毒品海洛因及大麻係丁○○當晚帶至該址，並於警方到達時從後門跑掉云云，雖有證人丙○○附和被告所辯，到庭證稱查獲當晚有一個男的提一個袋子到該址找范秀糧，伊開門讓其進入，後來伊沒有看到警察來，伊已經先下樓，是小孩說有警察來，伊才出去看，有看到被告與警察在大小聲，也有看到該男子從後面的巷子走過來，沒講話點個頭就走了等語，然查，被告所租之五樓違建固設有後門，惟該樓後側之防火梯，經本院於九十二年八月四日現場勘查，在三樓與四樓之間設有鐵門，而四樓防火梯使用木板封閉，從防火梯並無法通到五樓，且以該木板之現狀觀察，該防火梯已經封閉很久等情，有本院勘驗筆錄與照片十四張在卷可稽，又證人即員警甲○○於本院調查時到庭證稱「（現場圖是何人繪製的？）是我畫的」、「（後面出去是否還有別的樓梯？）沒有，後門出去只有一點點的陽台，不可能跑的掉」、「（如果有人從該門跑出去，你是否看得到？）看得到，而且開門會有聲音，我們進去之後，並沒有看到有人從後門離開」等語，足認被告辯稱該丁○○當時從後門跑掉等語，及證人丙○○證稱當天伊開門讓其進屋之男子後來從後面的巷子出來等語，顯與現場之狀況不符，自不可採。又辯護人雖於審理中聲請本院再次勘查現場，惟本院前已勘查過現場，當時並有被告之選任辯護人 陳郁仁 律師在場（嗣已解除委任），有勘驗筆錄在卷可稽，該事實已經明確，已無再行勘查現場之必要。此外，證人丙○○雖證稱當晚有一個男的到該址找范秀糧，係伊開門讓其進入，並帶其去和室的房間坐等情，但證人丙○○又稱伊只有當天看到這男子，之前並未見過等語，按其既不認識該男子，豈會開門讓其進屋？還帶該陌生男子到屋內房間裡坐？所證顯然有違常情。再查，被告於本院九十二年五月十二日調查時係供稱「那個男的說要找我太太，因為他之前與我太太通過電話，我不認識他（丁○○），他來的時候，是丙○○開門，他進來的時候與誰講話我不清楚，但我沒有與他講話，丙○○有沒有與他講話我也不清楚，我在忙著搬東西」、「（丙○○為何去開門？）我太太向我說她打電話給丙○○，至於丙○○是用行動電話或是在家打電話我不清楚」、「（你是否覺得有個男人跑到你家很奇怪？）我是有聽丙○○講過說我太太打電話來說有壹個朋友要過來，是這個人要來之前，丙○○向我說我太太跟她講有這麼壹個人要來」、「（丁○○到你家到離開後你有沒有問他找你太太什麼事情？）沒有，因為是丙○○招呼他，也是丙○○讓他進來」，但證人丙○○於同一次庭期中則證稱「（范秀糧有沒有打電話跟你說有個人有來《找》她，請你開門？）我在洗陽台的時候，有壹個男的來按門鈴，我問他找何人，他說要找范小姐，我說他范秀糧人不在，之後我開門讓他進來，我帶他去有和室的房間裡面，裡面有桌子，有類似榻榻米的板子墊高可以坐，他就坐在裡面，我後來就下去整理東西，范秀糧之前沒有打電話給我」等語，對於范秀糧是否有打電話通知乙節，被告所供與證人丙○○證述之內容，顯然相互矛盾。事實上，被告遲至九十一年十二月二十五日本院調查時才第一次提出「丁○○」這個名字，而當時丁○○已是死無對證的狀況，而證人丙○○所證內容又有許多瑕疵，應認被告所辯當晚丁○○有到過該址並從後門跑掉等情，應非事實，並不可信。至於起訴書認被告己○○之配偶范秀糧亦屬共同正犯乙節，然查，本件查獲時范秀糧並不在重陽路現場，又被告與范秀糧亦未供稱該毒品係范秀糧所放置，縱使認為范秀糧曾打電話通知有人要到重陽路該址，亦難認定被告己○○與其之間就持有毒品海洛因與大麻部分即具有犯意聯絡與行為分擔，應認起訴書有關共同正犯之記載，尚無證據足為證明。
（五）綜上，應認被告所辯並非可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告己○○非法持有海洛因及大麻，分別係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品及同條第二項持有第二級毒品罪。雖公訴人認被告有販賣毒品海洛因與大麻之意圖，應論以毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級及第二級毒品罪，惟查，公訴人所指被告涉嫌具有販賣之意圖，係以查扣之海洛因重量達七一．一一公克，及扣有磅秤、電子秤及分裝袋等工具為據，然依法務部法醫研究所九十年一月二十日法醫所九十清字第０一一七號函所載，海洛因之嚴重濫用者，接受注射海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在四百至六百三十毫克之間，無明顯中毒症狀發生，又依歐洲藥典之說明，用於癌症病患之止痛作用時，起始劑量為每小時二．五至五毫克，隨後為達止痛效果，每天需要之海洛因用量從小於二十毫克至五公克不等，有該函影本在卷可稽，是若從寬估算，每日使用五公克仍未必會導致中毒死亡之結果，是以，被告己○○持有之毒品海洛因總淨重為七一．一一公克，數量雖然不少，但以前揭標準計算，大約可施用二十五日，若被告己○○係自己施用，該數量尚非極度不合理。又查扣之大麻驗餘淨重不過一二．六八公克，並不算多，自難認為被告取得該大麻必係基於販賣之意圖，至於查扣之磅秤、電子秤與分裝袋，固然有用來秤量毒品與分裝之用，但分裝之目的亦可能僅為藏放或便於攜帶，並非僅有販賣一途，是以，既無其他積極證據可資佐證，基於罪疑有利被告原則，僅能從輕認定被告罪行，因上開起訴二罪名與本院所認定罪名之基本社會事實相同，爰均依刑事訴訟法第三百條之規定，予以變更起訴法條。被告所犯前揭二罪，係持有不同級不同種之毒品，犯意不同，行為不同，自應分論併罰。爰審酌被告曾有多次施用毒品前科、持有之毒品數量不少、所生之危害及犯後不知悔改等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因二十六包（合計驗餘淨重七一．一一公克）、第二級毒品大麻二包（合計驗餘淨重一二．六八公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告己○○明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，於民國九十年一月三十一日，因夫妻倆均被通緝，乃由配偶范秀糧（另案起訴）以林淑敏之名義共同承租在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號五樓（四樓頂加蓋），並以此作為販賣及寄藏、儲放毒品之場所。己○○與范秀糧二人，為供自己吸食之用外，並以新台幣一萬五千元購得一四公克第二級毒品安非他命，先、後大量購入第二級毒品安非他命六包（總淨重六四．六五公克，驗餘淨重
六四．０二公克，起訴書誤載為五包，六一四．三公克）及販賣工具磅秤乙台、電子秤二台、大分裝袋一六二個、中分裝袋五五個、小分裝袋三三個和施用工具玻璃球六個、吸食器二個、吸管乙條、酒精燈乙個等物，並於購入後另行起意伺機出售而持有。嗣於九十年二月八日二十三時三十分，為警在其共同承租之臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號四樓頂加蓋（五樓違建）內當場查獲，並扣得上揭毒品、工具等物，因認涉有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。案經台北縣警察局板橋分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。
三、公訴人認被告己○○涉有意圖販賣而持有毒品安非他命犯嫌，無非係以警方自被告己○○住處搜索扣得毒品安非他命，並有磅秤、電子秤、分裝袋等證物為主要論據。訊據被告己○○雖承認該扣案之安非他命係其所持有，惟堅決否認涉有意圖販賣而持有毒品安非他命犯行，辯稱：該安非他命係供伊自己施用所需，並無販賣之意圖等語。
四、經查：（一）經警於逮捕另案通緝之被告己○○後，於其住處搜索扣得之第二級毒品安非他命、磅秤、電子秤、分裝袋等證物，因其係警在逮捕被告之後未取得搜索票對於屋內物品所進行之搜索，已經踰越附帶搜索及逕行搜索之範圍，屬違法搜索，業如前述。而該違法取得之證物，經本院權衡該搜索行為對於住宅安寧破壞之程度、查獲之毒品安非他命重達六四．六五公克影響社會治安甚大、該員警違法搜索尚非出於惡意等因素，依現行刑事訴訟法第一百五十八條之四所揭諸之權衡原則，認為該違法搜索所得證物仍應具有證據能力，詳細理由亦如前述，合先敘明。（二）該扣案之安非他命經送鑑定，確含有安非他命之成分，有內政部警政署刑事警察局九十年三月一日刑鑑字第一九九八八號鑑驗通知書可稽，但其總淨重六四．六五公克，驗餘淨重僅有六四．０二公克，起訴書所載六一四．
三公克顯屬錯誤。又依法務部法醫研究所九十年一月二十日法醫所九十清字第０一一七號函所載，依一九六三年Zalis等文獻報告，施用安非他命之人體最低致死劑量每公斤體重為一．三毫克，依體重六十公斤換算為口服約七八毫克，一九七０年Ginsberg報告經治療而存活的個案為每公斤體重二八毫克，依體重六十公斤換算為口服約一．六八公克，又依一九九三年Cook等人報告燻燒吸用之生物有效性為百分之八十至百分之一百，在此實驗中甲基安非他命平均使用量燻燒為二
一．八毫克，推算燻燒量約百分之五十六至七十一被人體吸入，若以每日燻燒三公克換算，人體吸入約一．七至二．一公克之甲基安非他命，有該函影本在卷可稽，是若以燻燒方式施用安非他命，從寬以長期使用已有耐藥性者為估算標準，每日使用三公克仍未必會導致中毒死亡之結果，是以，被告己○○持有之毒品安非他命原總淨重為六四．六五公克，數量雖然不少，但以前揭標準計算，大約可施用二十二日，以被告己○○辯稱係供自己施用等情，尚非全無可能。至於查扣之磅秤、電子秤與分裝袋，固然有用來秤量毒品與分裝之用，但分裝之目的亦可能僅為藏放或便於攜帶，並非僅有販賣一途，是以，公訴人單以查獲之安非他命重量及查扣之磅秤、電子秤與分裝袋推測被告己○○具有販賣安非他命之意圖，自難遽為採認。（三）此外，被告己○○於九十年二月六日中午十二時許在台北市松山區工地仍有施用第二級毒品安非他命之犯行，其持有安非他命之犯行為施用毒品之犯行所吸收，且該施用毒品安非他命部分經送觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，業由台灣士林地方法院檢察署檢察官以該署九十年度毒偵字第四三四號、九十年度毒偵緝字第三五號處分不起訴，有不起訴處分書在卷可稽，附此敘明。（四）綜上，尚無足夠之積極證據可據以認定被告己○○構成意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，揆諸首開意旨，該部分自應諭知被告己○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳家美到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十六日
臺灣士林地方法院刑事第二庭
審判長法官杜惠錦
法官張國棟法官高愈杰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蘇彥宇中華民國九十二年十二月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。