裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上字第299號民事判決
裁判日期：民國108年08月06日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上字第299號上訴人 蘇宏文 即 蘇深祥 之繼承人訴訟代理人 陳建霖 律師上訴人 蘇明 訴訟代理人 蘇永順 被上訴人中華開發資產管理股份有限公司（原名：中華成長
三資產管理股份有限公司）法定代理人 李天送 訴訟代理人 莊子賢 律師
陳勳蓉 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年2月15日臺灣彰化地方法院第一審判決（107年度訴字第790號），提起上訴，本院於108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人訴請確認上訴人蘇明對上訴人蘇宏文之被繼承人蘇深祥就坐落００縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）於民國85年3月9日所為登記擔保債權額新臺幣（下同）300萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，並代位蘇深祥訴請蘇明塗銷系爭抵押權登記。經原審判決確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，蘇明並應塗銷系爭抵押權登記。蘇宏文提起第二審上訴，就被上訴人訴請確認蘇宏文與蘇明間之系爭抵押權及系爭抵押債權不存在部分，其訴訟標的對蘇宏文與蘇明必須合一確定，蘇宏文之上訴效力自應及於蘇明。另蘇明應塗銷系爭抵押權登記部分，最高法院103年度台上字第959號判決意旨認為債務人即抵押人與抵押權人係同造當事人，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，雖僅債務人提起第三審上訴，其上訴效力及於同造之當事人即抵押權人，而該案經判決認為債務人之上訴有理由，將二審法院所判決確認抵押債權不存在及抵押權人應塗銷抵押權登記全部廢棄發回，嗣經臺灣高等法院103年度重上更(一)字第61號、最高法院105年度台上字第1499號判決駁回債權人代位請求抵押權人塗銷抵押權登記之請求，同認債務人就塗銷抵押權登記之上訴效力及於抵押權人。本院除認同上開見解外，並認確認抵押權不存在與抵押權人應塗銷抵押權登記應一致，不宜割裂，應同在上訴效力所及，否則即會產生抵押權存在，而抵押權人應塗銷抵押權登記之矛盾現象，且本件被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在部分，蘇明既已成為上訴人，其自得依最高法院30年抗字第66號判例意旨，擴張上訴聲明，蘇明亦已聲明廢棄原判決關於命其塗銷系爭抵押權登記之部分，本院自應就此部分為裁判。
二、按當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，然當事人主張有各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，如違反上開規定，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明。又未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第463條、第276條第1項亦定有明文。本件被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，原係以系爭抵押債權之請求權已罹於15年時效期間而消滅為據，並非主張系爭抵押債權不存在，於本院108年6月19日準備程序時就受命法官所詢「被上訴人主張債權不存在，還是只是主張時效超過？」，及「為何於原審主張確認抵押債權不存在？」，分別答以「我造主張時效超過，不主張債權不存在。」，及「可能程序有問題，因為起訴時是公司起訴的。」等語（見本院卷第20頁背面），是被上訴人已明確表示僅主張系爭抵押債權之請求權時效已完成，不主張系爭抵押債權不存在，起訴狀之聲明確認系爭抵押債權不存在有誤。被上訴人於本院言詞辯論期日始主張系爭抵押債權之存在應由蘇宏文負舉證之責，意謂系爭抵押債權不存在，本院自不應許被上訴人提出此部分之主張。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)蘇宏文之被繼承人蘇深祥生前積欠被上訴人280萬6693元，及自91年11月28日起至清償日止，按年息百分之9.5計算之利息，迄未清償，有臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）98年度司執字第56764號債權憑證可稽。而蘇深祥於85年間將其系爭土地設定存續期間為85年3月6日至87年3月6日之系爭抵押權與蘇明。然系爭抵押債權於102年3月6日即因罹於15年時效而消滅，且無其他證據證明蘇明曾就系爭抵押債權之請求權時效辦理中斷，且於系爭抵押權之除斥期間內實行抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權107年3月6日應歸於消滅，故被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位請求蘇明塗銷系爭抵押權登記。
(二)上訴人主張蘇深祥與蘇明間就系爭抵押權擔保之債權並未約定返還期限，蘇明應先依民法第478條後段之規定，定1個月以上之期限催告蘇深祥返還貸與之金錢云云，然系爭抵押權設定登記之時，已約定存續期間，自85年3月6日起至87年3月6日止，自屬定有借貸期間之契約，並非未定返還期間，上訴人所言實不足採。爰求為命確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，蘇明應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：
(一)蘇宏文部分：
1.蘇深祥與蘇明間確有消費借貸債權存在，該消費借貸債權未約定返還期限，是蘇明應先依民法第478條後段之規定，定1個月以上之相當期限催告蘇深祥返還借款，而依蘇明於原審之陳述可知，其係於107年1月、6月分別向蘇深祥催討，惟該2次催討亦未定1個月以上之相當期限，故蘇明之借款返還請求權時效並無從起算。
2.倘認蘇明之前開2次催告合於民法第478條後段之規定，則該借款返還請求權應自107年2月起方得行使，是蘇明之借款返還請求權尚未罹於時效等語，資為抗辯。
(二)蘇明部分：系爭抵押權所擔保之借款債權確為蘇深祥向蘇明借貸之300萬元，因蘇明與蘇深祥為兄弟，基於親屬情誼，並未約定還款期限，是系爭抵押債權確實存在等語置辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)系爭土地為蘇深祥所有，於85年3月9日設定最高限額300萬元之系爭抵押權與蘇明，系爭抵押權存續期間為85年3月6日至87年3月6日。
(二)蘇深祥於107年9月13日死亡，其繼承人為蘇宏文，系爭土地蘇宏文尚未辦理繼承登記。
(三)被上訴人為蘇深祥之債權人，依台中地院98年度司執字第56764號債權憑證所載，債權額為286萬6693元，及自91年11月28日起至清償日止，按年息百分之9.5計算之利息。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)系爭抵押債權之請求權時效是否已完成？
(二)系爭抵押權是否依民法第880條之規定而消滅？
(三)被上訴人訴請確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，蘇明應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)系爭抵押債權之請求權時效是否已完成？
1.蘇深祥前於85年3月9日以其所有系爭土地為蘇明設定系爭抵押權，並約定權利存續期間自85年3月6日起至87年3月6日止，而清償日期、利息、遲延利息及違約金則均記載依照各個契約約定，此有系爭土地之土地登記謄本為證。查系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之
1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。準此，該抵押權所擔保原債權之確定，及蘇明是否於該債權之請求權時效消滅完成後5年期間不實行其抵押權等情事，應適用民法物權編修正後之規定。按最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至等事由而確定。如其擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法第881條之1第1項、第881條之12第1項、第881條之15規定甚明。
2.系爭抵押權所擔保之債權係借款債權，其請求權之消滅時效期間為15年，此為兩造所不爭執之事實，依系爭土地之土地登記謄本所示，系爭抵押權之存續期間為85年3月6日至87年3月6日，所擔保債權之清償日期依照各個契約約定。查抵押權之存續期間與抵押權所擔保債權之清償日期無關，擔保債權之清償日期即非抵押權存續期間屆滿之日，此再觀系爭抵押權之存續期間為85年3月6日至87年3月6日，而擔保債權之清償日期卻登記依照各個契約約定，可見兩者有所不同，自不能將抵押權存續期間之末日，逕認為係擔保債權之清償日期。而擔保債權之清償日期，應依照各個契約約定，亦無因民間借款常情，借款之清償期日多為抵押權存續期間之末日，即可認定該末日即為擔保債權之清償日期。被上訴人未能證明系爭抵押債權約定之清償日期為何，逕將系爭抵押權存續期間85年3月6日至87年3月6日，誤認為係系爭抵押債權之借貸期間，而主張系爭抵押債權之清償日期為87年3月6日，其請求權之消滅時效應至102年3月6日屆滿云云，要屬無據。
3.系爭抵押債權，被上訴人未能證明其清償日期為何，上訴人均主張系爭抵押債權未約定返還期限，上訴人之主張自為可信。按民法478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議、99年度台上字第1954號、107年度台上字第2114號判決意旨參照）。系爭抵押債權之請求權消滅時效，應自蘇明定1個月以上之相當期限，催告蘇深祥返還，於該催告所定期間屆滿後始開始進行，而依蘇明於原審107年11月15日審理時所述於107年1月及6月間在大陸地區有要求蘇深祥還錢等語（見原審卷第49頁背面），依最高法院73年度台抗字第413號判決意旨「民法第478條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。」系爭抵押債權之請求權消滅時效，當應自107年2月開始起算，其消滅時效顯尚未完成，被上訴人主張系爭抵押債權之請求權消滅時效，應自87年3月6日起算，並已於102年3月6日完成云云，委無可採。
(二)系爭抵押權是否依民法第880條之規定而消滅？查以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。而該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。本件系爭抵押債權之請求權並未因時效完成而消滅，自無民法第880條所定抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權之情事，即無民法第880條適用之餘地，被上訴人主張蘇明未於107年3月6日前實行系爭抵押權，系爭抵押權依民法第880條之規定應歸於消滅云云，核無足取。
(三)被上訴人訴請確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，蘇明應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查本件被上訴人主張其為蘇深祥之債權人，並有台中地院98年度司執字第56764號債權憑證附卷可稽，上訴人亦未爭執；又被上訴人主張系爭抵押權不存在，應予塗銷，及系爭抵押債權之請求權因時效完成而消滅等情，則為上訴人所否認，該爭執涉及被上訴人強制執行系爭土地時有無執行實益可否順利執行，是被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故被上訴人提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
2.被上訴人主張系爭抵押債權之請求權因時效完成而消滅，惟民法第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，是蘇明對蘇深祥之系爭抵押債權之請求權，縱經時效完成，但系爭抵押債權並不因而歸於消滅，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，已有未合。且依前所述，系爭抵押債權之請求權尚未因時效完成而消滅，系爭抵押權亦未因民法第880條之規定而歸於消滅，被上訴人訴請確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，自不能准許。
3.系爭抵押權並未歸於消滅，被上訴人雖係蘇深祥之債權人，亦無從依民法第242條、第767條第1項之規定，代位蘇深祥訴請蘇明塗銷系爭抵押權登記。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，蘇明應將系爭抵押權登記予以塗銷，殊屬無據。原審未經詳察，遽為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年8月6日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官葛永輝法官陳蘇宗正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官盧威在中華民國108年8月6日