臺灣高等法院高雄分院103年度軍上易字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年軍上易字第1號刑事判決

裁判日期：民國103年02月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度軍上易字第1號上訴人國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告陳羿龍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服國防部南部地方軍事法院102年度訴字第175號中華民國102年10月3日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方地方法院檢察署101年度毒偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳羿龍施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳羿龍原係陸軍第八軍團砲兵第四三指揮部砲二營營部連二等兵（民國101年12月12日入伍，義務役，102年5月23日因病停役），明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於102年3月5日15時許在國軍高雄總醫院屏東分院603號房內，因有不詳之人正於該病房內將甲基安非他命晶體（數量不詳）置入玻璃球中，以隔火加熱生煙再行吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命，而陳羿龍亦適來到該病房，即邀其一同施用。 嗣當 （5）日17時許該院護士疑陳羿龍有施用毒品之嫌，遂通知該管人員帶回，經該管人員於19時將其帶返部隊，復對其實施尿液篩檢後，初驗呈毒品陽性反應，復將陳羿龍之尿液送請國防部醫學院三軍總醫院檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應（安非他閾值：3760mg/mL，甲基安非他命閾值:7210mg/mL），而查獲上情。
二、案經國防部南部地方軍事法院檢察署偵查起訴，移付審理。理由
一、本件原審即地方軍事法院於102年9月26日判決後，軍事檢察官不服原審判決提起上訴，原應由國防部高等軍事法院高雄分院審理。惟軍事審判法於102年8月13日修正公布，即其修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」；另修正後第237條規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文，除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外，自公布日施行」。是本件被告陳羿龍（下稱被告）雖已於102年5月23日因病停役，惟其犯罪及發覺時係在服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法第77條所列之罪，依上開修正後軍事審判法之規定，即本件經原審判決後，提起上訴時，自應改由本院依刑事訴訟法相關規定審理（因屬軍事審判法第一條第二項第二款之罪，自公布後五個月始施行），且於軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，併此指明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦白認罪（見原審卷第26頁、第65頁、第66頁），且經該管單位人員於102年3月5日採集其尿液後送請國防醫學院三軍總醫院檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有該院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室102年3月22日濫用藥物尿液確認檢驗報告1紙、陳羿龍濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表第一聯影本、第三聯影本各1紙均在卷可憑（見偵卷第6頁、第
8頁、第10頁）。又按施用安非他命後，總計約有施用劑量之90％在3至4天內由尿液排出；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70另由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5％代謝為安非他命排出（行政院衛生署管制藥品管理局96年4月20日管檢字第0000000000號函釋參照）；次按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1項第1款第2目規定，尿液中甲基安非他命濃度，大於500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上者，判定為甲基安非他命陽性反應，易言之，安非他命及甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品，施用甲基安非他命能代謝出甲基安非他命及安非他命，施用安非他命則未能代謝出甲基安非他命，是參酌上開三軍總醫院檢驗之結果，被告所施用應係第二級毒品甲基安非他命。又被告於101年6月問因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於10
1年7月26日執畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，有被告之前科資料在卷可佐，其係於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，是被告上閉任意性之自白核與事實相符，堪可採信，其犯罪事證明確，足以認定。
三、核被告於上述時、地，施用毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第10條第2項「施用第二級毒品」罪。至其施用前所持有第二級毒品之低度行為，因為施用之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告雖於遭查獲後，曾於偵查中供稱：其施用毒品來源，係其於102年3月
5日在國軍高雄總醫院屏東分院住院期問，由該院603號病房之其中一病患在施用毒品過程中，共邀一同施用云云（見偵卷第28頁）；惟查，被告所稱上開情事，經軍事檢察官指揮憲兵指揮部屏東憲兵隊調查結果，系爭毒品並非另一病患 李明泰 者所轉讓（且據李明泰稱毒品係另一『小陳』者所提供）；而且被告所稱之李明泰亦無因轉讓（持有）毒品遭察獲之情事，有憲兵指揮部屏東憲兵隊102年9月17日，憲隊屏東字第0000000000號函附職務報告影本及李明泰之前科資料各1份在卷可稽（見原審卷第71頁、本院卷第23頁），是被告並無因「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之減免事由，合此敘明。
四、原審認被告事證明確，因而論罪科刑，固非無見；惟查，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之減刑事由，原審竟執此為減刑事由，容有不當。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告漠視國家及部隊禁絕毒品之法令及宣導，於受觀察、勒戒處分後，仍再次施用毒品，顯見其意志不堅；惟考量刑罰係嚴厲之法律制栽手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動、社會形象及事件本身均具有決定性之影響，且刑罰之積極目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防因素，或致其從此自暴自棄，無異於助長其再犯罪之可能，均徒增社會成本，本件被告於犯罪時年僅19歲且教育程度僅為國中畢業，年紀尚輕，智慮較淺，又其施用毒品犯行僅戕害自身，未危害他人，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
五、被告經合法通知，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依軍事審判法第1條第1項第1款、第237條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條前段、第41條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國103年2月19日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年2月19日
書記官賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。