裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第149號民事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第149號上訴人甲○○訴訟代理人 劉思顯 律師被上訴人 廖朝安 即祭祀公業 廖天宇 之管理人訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 張瓊文 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年2月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度訴字第2616號）提起上訴，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一) 伊父 張寶宗 生前與訴外人 張郁昇 於61年11月7日與被上訴人廖天宇祭祀公業臨時管理人 廖朝椿 簽訂買賣契約，承買系爭公業所有坐落台中市○○區○○○○段○○○○○○號、面積0.0191公頃、權利範圍1/2之土地乙筆（後經中清路道路拓寬逕為分割，轉載為同段284-63地號，嗣經重○○○區○○段○○○○○號、面積151.63平方公尺），每坪新台幣（下同）1000元，張寶宗、張郁昇各承買40、17.78坪，各支付40,000元、17,778元，合計全部價金共57,778元，於立約當日已一次付清。因斯時祭祀公業未有統一管理辦法，法令錯綜複雜，伊父顧慮辦理管理人變更登記曠日費時，遂於契約書第4條約定：「本件不動產買賣登記手續期日約定於乙方【按即出賣人，下同】辦妥廖天宇祭祀公業之管理人變更登記清楚同時，乙方應無條件會同辦理，屆時乙應將本件不動產產權移轉登記需要文件提交甲【按即買受人，下同】以便聲請登記」，並為加強被上訴人過戶責任，而於第13條約定：「乙方辦妥管理人變更登記完畢後備齊所有權移轉登記（能辦理移轉登記）時，甲方另應以每坪300元計算補貼乙方」，且於第16條約定：「本買賣土地係經廖天宇祭祀公業派下代表同意授權由乙方代表人廖朝椿負責出售並收取價款，將來如有任何人提出異議時，一切由乙方代表人負責處理，與甲方無關」。 嗣伊 父即依契約書第15條約定：
「尚未辦理過戶手續以前，甲方因新建增建改建房屋時，乙方應無條件具立土地使用同意書與甲方使用，不得異議」，於62年建屋居住使用至今。嗣96年7月3日，伊接到台中市政府開會通知單，得知系爭土地被列為「中康街打通至中清路工程」工程用地將被徵收，請領土地登記謄本時，發現系爭公業管理者已變更為廖朝安，遂請求其依上開契約約定協同辦理所有權移轉登記，惟其均置之不理，嗣伊向台中市西屯區公所調解委員會聲請調解，因雙方意見不一致而調解不成立。(二)系爭土地於買受前，每年皆繳交租金於廖朝椿，後向廖朝椿買下並交付價金後，廖朝椿就未再收取租金；且系爭公業於92年1月22日辦妥登記及管理者變更為廖朝安前，皆由廖朝椿以「天宇公」（即祭祀公業廖天宇）之管理人名義對外為法律行為（包括與派下員簽訂耕地租約）；且「 廖氏 大宗譜」（70年版）亦記載廖朝椿為管理人之一，上情在在均可證廖朝椿至少於38年至73年間確為系爭公業之管理人，系爭公業由廖朝椿簽訂系爭買賣契約應屬有權代理，是系爭買賣契約應有成立生效。至於契約書上無祭祀公業之大章，乃因祭祀公業未完成登記，故無章可蓋。被上訴人主張系爭公業自第2任管理人 廖登珪 33年過世後，直至90年10月7日選任廖朝安為新管理人，其間長達57年均未再選任新管理人管理系爭公業，顯不符常情；且被上訴人以90年間訂立之章程，無從證明章程訂立前無臨時管理人之設置。退步言之，即令認為廖朝椿為無權代理，惟依上情及系爭買賣契約第16條之內容，參以系爭買賣契約係由系爭公業派下員「 廖繼田 」擔任見證人，均足讓伊父認為系爭公業有授權廖朝椿簽訂上開買賣契約，是系爭公業仍應依民法第169條「表現代理」之規定負授權人之責任，故系爭買賣契約之效力仍應及於被上訴人。(三)另祭祀公業為公同共有，而系爭買賣契約書由系爭公業派下代表廖繼田見證簽名，參照最高法院32年上字第3014、32上5188判例意旨，亦應認廖朝椿獲同意授權負責出售系爭土地並收取價款。(四)又依系爭契約書第4條、第13條約定，於92年1月22日系爭公業辦妥管理人變更登記後，被上訴人方有辦理移轉登記之義務，伊父方得請求被上訴人辦理，況自斯時起，祭祀公業方正式運作，故本件時效應自斯時起算，伊提出本件請求，未逾請求權15年時效期間等情，爰依買賣契約之法律關係提起本件訴訟，聲明求為判決命被上訴人應將其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號、地目建、面積151.63平方公尺、權利範圍1/2土地乙筆所有權移轉登記予伊。
二、被上訴人則以：(一)伊否認上訴人所提「不動產買賣契約書」之形式及實質上真正，系爭買賣契約書中僅有廖朝椿之私章，未見公業之大章；且訂約人為所謂「臨時管理人廖朝椿」，然被上訴人組織並無所謂「臨時管理人」之設置，此觀公業之章程亦明。伊且否認廖朝椿為有權代理，依台中市西屯區公所函覆原審法院內容，並無有關廖朝椿曾任公業管理人或臨時管理人之證據資料；且依公業之歷任管理人名冊顯示，自第二任管理人廖登珪於33年過世後，管理人即懸缺無人有合法管理權；至上訴人提出所謂之族譜，充其量僅係私人所撰，不足以為有利於上訴人之認定，是廖朝椿於系爭買賣契約簽約時，顯不具備任何管理人身分，從而難謂其有代表權。縱廖朝椿片面與上訴人之父訂約，此顯係無權代理或無權處分，被上訴人拒絕承認之，故其效力不及於本人即被上訴人。又被上訴人並無以自己行為使他人相信有授予代理權與廖朝椿之行為，本件自無表現代理之適用。(二)再者，系爭土地為公業全體派下公同共有，不論廖朝椿是否為臨時管理人、不論是否有表現代理之適用，上訴人既未舉證證明其所稱買賣契約曾獲全體派下同意，則依民法第828條規定，該買賣契約仍屬無效。(三)又上訴人所稱契約第13條等約定，係乙方內部之事由，並不影響甲方之請求權；且依日據時代土地登記薄謄本記載，系爭土地歸屬於系爭公業於日據時代即已登記在案，上訴人復主張訂約時有廖朝椿為臨時管理人或有表現代理之情形，則上訴人無不能行使權利之情形，是上訴人主張之請求權之時效，應自61年11月7日訂約時起算，距今早已罹於15年之請求權時效，伊於原審已提出時效抗辯等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人主張依民法買賣契約之法律關係，請求被上訴人應將祭祀公業廖朝安所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號面積151.63平方公尺之1/2土地辦理所有權移轉登記並交付為上訴人所有，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原審判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應將所有座落於台中市○○區○○段○○○○○號面積151.63平方公尺之1/2土地辦理所有權移轉登記與上訴人。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)上訴人所提出之「不動產買賣契約書」，其中有廖朝椿之私章於其上，又其中訂約人確實記載「臨時管理人廖朝椿」。依上開契約書之約定，係由上訴人之父張寶宗生前與訴外人張郁昇於61年11月7日向被上訴人廖天宇祭祀公業臨時管理人廖朝椿承買被上訴人所有坐落台中市○○區○○段1001地號面積151.63平方公尺之1/2土地，該土地重測前原為台中市○○區○○○○段○○○○○○號內0.0191公頃，張寶宗承買面積為40坪，支付40,000元，訴外人張郁昇承買17.78坪，支付17,778元，後經中清路道路拓寬逕為分割，轉載為上牛埔子段284-63地號。
(二)訴外人張寶宗於62年間在系爭土地上興建房屋，門牌號碼為台中市○○區○○里○○路○○○號及170-1號2層樓房2棟以居住，使用迄今30餘年。
(三)96年7月3日，上訴人接到台中市政府開會通知單，得知系爭土地被列為「中康街打通至中清路工程」工程用地將被徵收，請領土地登記謄本時，發現被上訴人祭祀公業廖天宇管理者已變更為廖朝安，遂請求被上訴人依契約協同辦理所有權移轉登記，惟其均置之不理，嗣上訴人向台中市西屯區公所調解委員會聲請調解，因雙方意見不一致而調解不成立。
五、得心證之理由：查上訴人所主張之事實，固據其提出張寶宗除戶戶籍謄本、甲○○身分證、土地登記簿謄本及地籍圖、買賣契約書、房屋稅籍證明、開會通知單及工程用地清冊、調解不成立證明書、祭祀公業土地清理辦法、台中市中興地政事務所異動索引、台中市土地、建物異動清冊、台中市政府為私有耕地租賃契約書更正通知書及台灣省台中市私有耕地租約等影本各一份為證。被上訴人則以前揭情詞置辯，復據其提出台中市西屯區公所函及祭祀公業廖天宇管理委員會組織章程等影本各一份附卷為憑。是本件兩造之爭點厥為：(一)訴外人張寶宗與訴外人廖朝椿是否有就系爭土地訂立系爭不動產買賣契約？上訴人所提出之系爭不動產買賣契約及相關證據，是否足以證明兩造間有買賣法律關係存在？(二)系爭不動產買賣契約訂立之效力是否及於被上訴人廖朝安即祭祀公業廖天宇管理人？(三)上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？數端。
茲分別審究如下：
(一)按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，民法第170條、第828條分別定有明文；次按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」，土地法第34條之1亦有明文；又按「祭祀公業管理人，以祭祀公業管理人名義，將公業土地與建築公司訂立合建契約，除當地有管理人得代表公業派下全體處分公業土地之習慣可認派下全體有以此為契約內容之意思，應認該合建契約有效外，依土地法第三十四條之一第五項準用第一項規定，應經派下過半數及其應有份數過半數之同意，該項合建契約始為有效，否則應認係無權代理。」，為司法實務上所採取之見解（民國71年3月13日司法院第一期司法業務研究會法律問題司法院第一廳研究意見參照）。
(二)經查上訴人前揭主張固有其所提出之「不動產買賣契約書」附卷為憑，而觀諸卷附不動產買賣契約書所載，其中有廖朝椿之私章於其上，又其中訂約人確實記載「臨時管理人廖朝椿」。且依上開契約書之約定，係由上訴人之父張寶宗生前與訴外人張郁昇於61年11月7日向被上訴人廖天宇祭祀公業臨時管理人廖朝椿承買被上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號面積151.63平方公尺之1/2之系爭土地，該系爭土地重測前原為台中市○○區○○○○段○○○○○○號內0.0191公頃，張寶宗承買面積為40坪，支付40,000元，訴外人張郁昇承買面積17.78坪，支付17,778元，後經中清路道路拓寬逕為分割，轉載為上牛埔子段284-63地號，此固為兩造所不爭。然被上訴人則以上訴人所提出之買賣契約，形式上及實質上被上訴人均否認其為真正，該紙契約書未見被上訴人祭祀公業之大章，訂約人為所謂「臨時管理人廖朝椿」，被上訴人組織並無所謂「臨時管理人」身分，廖朝椿更不具備任何管理人身分，倘若廖朝椿片面與上訴人之父訂約，效力亦不及於本人即被上訴人等語，資為抗辯。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件上訴人之主張之事實既為被上訴人所否認，是依首開舉證責任分配之原則，上訴人即應就廖朝椿於本件買賣簽約當時具備祭祀公業廖天宇管理人身分，且當地有管理人得代表公業派下全體處分公業土地之習慣，或廖朝椿為本件買賣之處分行為，有經派下過半數及其應有份數過半數之同意等事實，負舉證之責任。然經原審法院向台中市西屯區公所函查「祭祀公業廖天宇自50年起至96年止，歷任管理人為何人？其任期分別為何？又廖朝椿是否曾任祭祀公業廖天宇之管理人？或臨時管理人？其任期分別為何？」，而據該公所函覆該院則以「經查祭祀公業廖天宇為90年5月向本所申請公告，經公告期滿無人異議，本所依規核發派下全員證明書，又該公業於90年10月7日召開派下員大會選任新管理人為廖朝安先生，迄今並無改選新管理人相關報備資料」，即無有關廖朝椿曾任祭祀公業廖天宇之管理人或臨時管理人之證據資料，復且經原審法院以裁定命被上訴人補呈「祭祀公業廖天宇之組織章程或規約；祭祀公業廖天宇歷任管理人名冊，並詳載其任期始末。」，經被上訴人具狀呈報之卷附資料顯示，該公業自第二任管理人廖登珪於33年過世後，管理人即懸缺無人有合法管理權，即亦無有關廖朝椿曾任祭祀公業廖天宇之管理人或臨時管理人之證據資料，甚且遍觀卷附祭祀公業廖天宇管理委員會組織章程之全部內容，亦無所謂「臨時管理人」之編制。即於本院準備程序中，為明瞭上訴人所指本件購地之價款是否經納入系爭公業之公帳之內，經命被上訴人提出該公業僅有自民國75年以還該公業有帳可稽之相關資料，亦可見該公業於選任廖朝安為管理人之前，有關系爭公業之財產（含現金）則分別由乙○○、丙○○（均已歿）保管（見本院卷第38-50頁），而無由廖朝椿任管理人及管理財產，並為本件買賣價款納入公帳之任何紀錄。是依上可知，本件廖朝椿於系爭買賣契約簽訂時尚難認已具備該公業合法管理人之身分。雖依上訴人另所提出之42年「台中市政府為私有耕地租賃契約更正通知書」、38年「台灣省台中市私有耕地租約書」等影本上確記載系爭公業之臨時管理人為廖朝椿（見原審卷第58-59頁），暨70年版之廖氏大宗譜亦有廖朝椿為管理人之記載，被上訴人對上開各該文書之真正亦不爭執（見原審卷第43頁），然辯稱：宗譜為私人所記，難認符實，依上開租約文件無從證明廖朝椿權利（身分）之來源及經授權之範圍，故無法進一步證明本件買賣契約可以對被上訴人生效等語。而關於系爭公業所有土地之出租，為屬於財產之保管行為，並不及於財產之處分及產權之變動，是縱認廖朝椿與乙○○、丙○○等公業管帳人員均屬實際管理系爭公業財產之人，但尚無從即認其有處分變賣公業財產之權。此外，上訴人就當地有管理人得代表公業派下全體處分公業土地之習慣，或廖朝椿為本件買賣之處分行為，有經派下過半數及其應有份數過半數之同意等事實，迄無舉證以實其說，其舉證即有未足。是縱訴外人張寶宗與訴外人廖朝椿有就系爭土地訂立系爭不動產買賣契約，然系爭不動產買賣契約訂立之效力應尚無及於被上訴人廖朝安即祭祀公業廖天宇管理人，參諸被上訴人於原審法院97年1月25日言詞辯論期日亦當庭陳稱：「本件之廖朝椿於不動產買賣乙事並無管理權及合法代理權，所以系爭買賣屬無權代理，被告拒絕承認該買賣契約。」等語明確，揆諸首開法文意旨，系爭不動產買賣契約訂立之效力自無及於被上訴人廖朝安即祭祀公業廖天宇管理人可言。上訴人雖另以：即令認為廖朝椿為無權代理，惟依上情及系爭買賣契約第16條之內容，參以系爭買賣契約係由系爭公業派下員「廖繼田」擔任見證人，均足讓伊父認為系爭公業有授權廖朝椿簽訂上開買賣契約，是系爭公業仍應依民法第169條「表現代理」之規定負授權人之責任，故系爭買賣契約之效力仍應及於被上訴人云云，主張被上訴人應負表見代理授權責任，惟此亦為被上訴人所否認。按民法第169條所定之表見代理，乃以⑴由自己（即本人）之行為表示以代理權授與他人者，⑵本人知他人表示為其代理人而不為反對之表示者為其成立要件，而本件被上訴人為祭祀公業團體，乃以其全體派下員總會為其最高意思機關，於未委任管理人之情形下，關於派下代表總會之處分行為及重要管理事項，依例均應由派下總會討論決定之（見法務部編印台灣民事習慣調查報告93年7月版第769-770頁），此即為祭祀公業（本人）之意思形成及作成行為惟一方法，而訴外人廖朝椿以系爭公業臨時管理人之名義所簽訂之本件買賣契約，並無證據足認經該公業派下員總會討論決定，或為該總會所知悉而不表示反對，是縱廖朝椿多年來均以系爭公業臨時管理人身分自居並與人簽約，均難認為該公業（本人）所授權或所知悉而不表示反對。況上訴人所引據之系爭買賣契約第16條約定：「本買賣土地係經廖天宇祭祀公業派下代表同意授權由乙方代表人廖朝椿負責出售並收取價款，將來如有任何人提出異議時，一切由乙方代表人負責處理，與甲方無關」等語，已表現僅由公業之部分派下代表所授權，而未經公業之總會決議，而該代表為何人，有無經公業總會之決定而取得代表之資格，及其代表權之範圍如何，均不及備載，是難認為祭祀公業本人之意思及行為。而此條之文義，乃重於廖朝椿對上訴人應負責之意思，殊難執為被上訴人應負表見代理責任之依據。況苟當時廖朝椿確已取得系爭公業總會之同意，依法上訴人即可以公業團體全體為對象請求本件產權之移轉登記，又何庸加載須俟另選出管理人後始為移轉登記及如有人異議應由廖朝椿自行負責等語，依此，益足反證廖朝椿乃出於無權代理，未經系爭公業（團體）之同意而簽訂系爭契約無訛，是上訴人主張被上訴人應負表見代理之授權責任，亦非有據。據此主張系爭契約之效力應及於被上訴人，為無理由。
(三)綜上所述，上訴人前揭主張，並無可採，是本件仍應以被上訴人抗辯，較可採信為真實。從而，上訴人猶主張依民法買賣契約之法律關係，請求被上訴人應將祭祀公業廖朝安所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號面積151.63平方公尺之1/2土地辦理所有權移轉登記為上訴人所有，即為無理由，應予駁回。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人在原審之訴，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月12日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國97年8月13日
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