裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第1981號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第一九八一號
上訴人即被告甲○○男五右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第一五０七號中華民國九十一年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○素行不佳，前有二次違反麻醉藥品管理條例前科紀錄，復於民國（下同）八十七年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十八年六月二十三日執行完畢，又於八十八年間因偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，接續前案執行，於八十八年九月二十三日執行完畢，竟仍不知悔悟，其於毒品危害防制條例施行後，亦先後因施用毒品案件，經台灣台中地方法院二次裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十一月二十四日以八十七年度偵字第二四二六八號及於八十九年十二月十二日以八十九年度毒偵緝字第六四一號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不思戒絕毒品，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十年十月二日當日或往前回溯四日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十年十月二日二十二時三十分許，為警在臺中市○○區○○路○號旁水溝上搭建之工寮內臨檢驗尿後查悉上情，並扣得含有安非他命殘渣之吸食器一組。甲○○三犯施用毒品之罪，由檢察官聲請本院裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認其有上揭施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於九十年十月二日當日或前四日內並未施用安非他命，扣到之吸食器是以前留下來的，伊驗尿有安非他命反應，可能是吸到二手煙云云。惟查，被告於九十年十月二日二十二時三十分許，為警在臺中市○○區○○路○號旁水溝上搭建之工寮內臨檢查獲後，經採取其尿液送請臺中市衛生局檢驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應之事實，有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本一份在卷可稽（見第九四三號偵查卷第三十二頁）。按一般人如未施用安非他命，其尿液應不會檢出安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００一一五六號函敘明在案，是經採尿檢驗有安非他命反應者，通常可認其人於採尿前四日內有施用安非他命，故被告應於九十年十月二日採尿前四日內某時，有施用安非他命一次之行為甚明。又吸入含有毒品之二手煙，在文獻上，雖尚無能否由尿液中檢驗出毒品反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗毒品案件經驗研判，若非共處於空間密閉狹小，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應之情，業經法務部調查局發技㈠字第八三一○○一八五號函釋可按，依常情，一般人當無故意大量吸入毒品之二手煙情形，且尚無證據證明被告係處於他人施用安非他命之密閉空間內，間接吸入該二手煙，況本件並扣得含有安非他命殘渣之吸食器一組可資佐證，故被告空言辯稱其尿液有安非他命反應可能是吸到他人之二手煙云云，顯係事後卸責之詞，不足
採信。此外，被告先後因施用毒品案件，經台灣台中地方法院二次裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十一月二十四日以八十七年度偵字第二四二六八號及於八十九年十二月十二日以八十九年度毒偵緝字第六四一號為不起訴處分確定等情，有被告之刑案資料查註紀錄表一份及不起訴處分書影本二份在卷足據。本件事證已明，被告三犯施用毒品之罪證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所記載科處有期徒刑及執行之紀錄，有被告之刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告前有施用毒品前科紀錄多次，復經觀察勒戒二次為不起訴處分後，猶繼續施用毒品不輟，且於本件犯後猶飾詞圖卸，不知悔悟，情節非輕，惟念及吸毒係戕害自己身心之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及本件僅能證明被告施用安非他命一次等一切情狀，量處有期徒刑六月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案含有安非他命殘渣之吸食器一組，因安非他命殘渣與吸食器間難以析離，故一併視為安非他命毒品，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱允適，被告提起上訴猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。
三、台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵緝字第九六四號偵查案（含九十一年度他字第一二五０號、九十一年度偵字第一六一一四號、九十一年度毒偵字第九六八號）移送本院併案審理意旨略以：被告甲○○於九十一年度二月五日二十一時四十五分許，經台中縣警察局烏日分局警員在台中市○○區○○里○○路○號其工作處所，搜索查獲第一級毒品海洛因０，九公克、第二級毒品安非他命一０七．八公克、塑膠杓匙二支及塑膠空袋五十九只等物，因認被告甲○○涉有持有上揭第一、二級毒品犯行，並認為與本件犯罪有法律上同一案件關係等語。經查，本件被告經認定有施用安非他命之行為，係於九十年十月二日當日或往前回溯四日內某時，而移送併案偵查案被告被查獲時有上揭毒品行為之時間係於九十一年二月五日，二者時間相距有四個月之久，且後者由警員查獲之毒品尚包括第一級毒品及第二級毒品二種，其中第二級毒品安非他命之數量有一０七．八公克，並非少數，被告於後者是否單純持有或供施用而持有，不無可疑。因此，移送併案意旨所指被告持有毒品之行為，尚難認為與本件被告施用毒品行為間，有連續犯裁判上一罪關係，非起訴效力所及，該部分既未經起訴，本院自不得一併審究，應由本院就此部分退回檢察官依法偵查，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國九十二年一月三日
Ａ