裁判字號：最高法院108年台抗字第1269號刑事裁定
裁判日期：民國108年10月09日
裁判案由：妨害性自主聲請准予強制治療
最高法院刑事裁定108年度台抗字第1269號抗告人臺灣高等檢察署檢察官汪南均受刑人鄧富全上列抗告人因受刑人妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月20日駁回聲請准予強制治療之裁定（108年度聲療字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理由
一、本件原裁定以：檢察官聲請意旨略以，受刑人鄧富全前因妨害性自主案件，經原審法院於民國98年12月17日以98年度上更㈠字第394號判決判處應執行有期徒刑11年，並應於刑之執行前，令入相當場所，施以治療確定（下稱原確定判決）。受刑人於102年3月25日入監執行，據法務部矯正署宜蘭監獄（下稱宜蘭監獄）函送相關資料，其經安排性侵害身心治療課程後，未通過治療評估，未來可能有再犯風險，認有執行刑後強制治療必要，爰依刑法第91條之1第1項、性侵害犯罪防治法第22條規定，檢具相關資料，聲請對受刑人施以刑後強制治療等語。惟本件原確定判決經比較新舊法後，係適用有利於受刑人之修正前刑法第91條之1第1項規定，諭知刑前治療，本應依性侵害犯罪防治法第22條之1規定，向該管地方法院聲請，方為適法。檢察官誤向原審聲請，於法未合，爰予駁回，固非無見。
二、惟查：㈠按刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。修正
前刑法第91條之1關於刑「前」強制治療之規定，修正後改採刑「後」強制治療。刑法修正後，有關性罪犯之矯治，依後刑法第91條之1第1項第1、2款規定，兼採「獄中」身心治療或輔導教育（監獄行刑法第81條第3項）及「社區」身心治療或輔導教育（性侵害犯罪防治法第20條第1項，指加害人於有期徒刑執行完畢、假釋後復歸社會或緩刑、免刑等未入獄執行情形）雙軌程序，於任一程序接受治療或輔導教育後，經評估、鑑定，仍有再犯之危險者，均施以強制治療。受刑人如在監獄執行，應由監獄依監獄行刑法第81條第3項規定，檢具相關鑑定、評估報告，送請該管檢察官依刑事訴訟法第481條第1項之規定，聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。法院裁定准許後，由檢察官依保安處分執行法等相關規定執行，執行期間應每年鑑定、評估，其處分期間則至再犯危險顯著降低為止。
㈡至刑法「修正以前」犯性侵害犯罪之加害人，於接受獄中治
療或社區身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，因不能適用「修正後」刑法第91條之1有關「刑後」強制治療規定，而產生防治工作上之漏洞，導致具高再犯危險之性侵害加害人於出獄後不久即再犯性侵害犯罪，衍生法律空窗之爭議，性侵害犯罪防治法乃於100年11月9日增訂（101年1月1日施行）第22條之1規定：加害人於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險，而不適用刑法第91條之1者，監獄、軍事監獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療。另依同條第5項授權訂定之「性侵害犯罪防治法第22條之1加害人強制治療作業辦法」第6條第1項規定：直轄市、縣（市）主管機關收受法院、軍事法院依性侵害犯罪防治法第22條之1第1項、第2項規定所為之強制治療裁定後，應即通知強制治療受處分人至強制治療處所接受強制治療。司法院以此強制治療性質雖屬行政或民事性質，但並無訟爭性，復與非訟事件程序有所扞格，且與刑法第91條之1之強制治療程序，同以加害人犯性侵害犯罪為前提，乃訂頒「法院辦理性侵害犯罪防治法第22條之1強制治療裁定應行注意事項」第1條明定由該管地方法院刑事庭裁定之（該條立法理由參照）。故性侵害犯罪防治法第22條之1之強制治療與刑法第91條之1之刑後強制治療，性質有別，受理之法院亦不同，不能不辨。
㈢行為人倘於95年7月1日刑法第91條之1修正施行「前、後」
，分別犯該條所列罪名之「數罪」，法院僅就其所犯修正前之罪，諭知刑前治療確定（修正後之犯罪，已無於有罪判決
主文諭知刑後治療問題），行為人並已接受刑前治療完畢，然於「徒刑執行期滿前」，經輔導治療後，鑑定、評估結果，認為仍有再犯之危險者，即同時發生修正後刑法第91條之
1（指刑法修正施行「後」犯罪之刑後強制治療保安處分程序）及性侵害犯罪防治法第22條之1（指刑法修正施行「前」犯罪之強制治療處遇程序）規定，關於聲請強制治療程序之競合。
㈣查本件受刑人於「95年5月間」某日對未滿14歲之男子強制
性交犯行，原確定判決經比較新舊法規定後，依修正前刑法第56條及刑法第222條第1項規定，論以連續對未滿14歲之男子強制性交罪刑，併適用有利於受刑人之「修正前」刑法第91條之1規定，諭知「刑前」強制治療確定。另受刑人自「95年9月6日起至97年4月19日」，亦犯刑法第227條第4項對十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻行為（共3罪）、刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男子為性交（1罪）及刑法第227條第3項對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交（1罪），均經原確定判決判處罪刑確定（後5罪均係刑法修正施行後所犯，依修正後刑法第91條之1規定，本應於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估有無再犯危險，故無於有罪判決主文諭知刑後治療問題）。以上6罪原定執行刑11年，再與另犯之竊盜罪，定應執行有期徒刑11年8月確定，現於宜蘭監獄執行中，即將於108年12月20日執行完畢等情，有原確定判決書、臺灣高等檢察署102年執更字第26號執行指揮書在卷可稽。檢察官依刑法第91條之1第1項、性侵害犯罪防治法「第22條」規定，向原審聲請裁定准予刑「後」治療，既非依性侵害犯罪防治法「第22條之1」規定聲請，是否係就受刑人「95年9月6日起至97年4月19日」所犯數罪，依修正後刑法第91條之1及刑事訴訟法第481條第1項規定而為聲請？若屬肯定，原審為該案犯罪事實最後裁判之法院，依上說明，即應予受理。原裁定未予究明，僅依刑前治療程序而為論斷，置刑法修正後所犯數罪刑後治療程序於不顧，遽行駁回，於法自有未合。檢察官抗告執此指摘原裁定違法，為有理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國108年10月9日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂丹玉
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月16日