裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第245號刑事判決
裁判日期：民國107年02月21日
裁判案由：賭博等
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第245號上訴人 康憶萍 上列上訴人即被告因賭博等案件，不服本院中華民國106年4月24日105年度桃簡字第1744號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105年度偵字第15165號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
康憶萍共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。
扣案之電子賭博機檯「彩金大聯盟」壹台（含IC板壹片）及賭資新臺幣貳仟壹佰陸拾元，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣 林廷圳 明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關領有營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦明知康憶萍所經營位於桃園市○○區○○街○段000號之「福興檳榔攤」，並未依法辦理電子遊戲場業之營業登記，竟基於與康憶萍共同經營電子遊戲場業及公然賭博之犯意聯絡，於民國105年4月間之某日，以「琪勝」之名至前址檳榔攤遊說康憶萍與其合作，合作方式係欲由康憶萍提供檳榔攤內部空間供其擺設「彩金大聯盟」賭博機檯1台以經營電子遊戲場業，進而以前開機檯與不特定人賭博財物，其賭法為由賭客投入新臺幣（下同）10元可押注2注，若押中可獲取所押注項目設定一定倍數之賭金，且可由機檯退幣孔取得該賭金，如未押中，賭資即由機檯沒入，嗣再由其與康憶萍朋分機檯沒入賭資，康憶萍初始雖未同意林廷圳合作之議，惟因林廷圳屢屢至前址檳榔攤勸說，康憶萍終於同年4月間之某日與林廷圳共同基於前揭犯意聯絡，同意林廷圳將前開機檯擺設於前址檳榔攤內，以供來客以前揭方式操作機檯賭博（林廷圳此部分所涉犯行，業經本院以105年度易字第1554、1556號判決判處有期徒刑3月確定）。後因警方於105年6月23日16時45分許至前址檳榔攤臨檢之際，當場查獲扣得前開機檯及機檯內之賭資2,160元，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人林廷圳前於警詢及偵訊時以被告身分所為之供述，被告康憶萍於本院審理時表示不爭執其等證據能力（見本院簡上字卷第18頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該等證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。經查，證人林廷圳於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告康憶萍固坦承上開「彩金大聯盟」賭博機檯1台，確係自稱「琪勝」之林廷圳於105年4月間擺置於其所經營之上址檳榔攤內，惟矢口否認有何違法經營電子遊戲場業及公然賭博之犯行，辯稱：林廷圳當初要將機檯放在我的檳榔攤時，我有拒絕他，但他說沒關係先放著，如果沒人玩他會拿走，另外林廷圳的同事雖曾向我提到我可以分客人玩機檯的錢，但我當場拒絕云云。經查，上開「彩金大聯盟」賭博機檯1台係斯時自稱「琪勝」之林廷圳於105年4月間擺放設置於被告所經營之上址檳榔攤內，後經警於105年6月23日16時45分至該檳榔攤臨檢之際，當場查獲扣得該機檯及機檯內之現金2,160元等情，業經被告於警詢中供承明確【見偵字15165號卷（下稱偵字卷）第5頁反面至第6頁、第7頁反面】，核與證人林廷圳前於警詢及偵訊中，就其於上開時間，確有自稱「琪勝」而於上址檳榔攤內擺設上開機檯等情所為之證述，情節大致相符（見偵字卷第45頁反面、第47頁及其反面、第50頁反面、第66頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場臨檢紀錄表各1份在卷可稽（見偵字卷第14至17頁）；復有「彩金大聯盟」電子機檯1台（含IC板1片）及該機檯內之現金2,16
0元扣案可佐。此部分事實，首堪認定。
二、被告雖辯稱其未同意林廷圳將上開賭博機檯置於上址檳榔攤，亦無獲取機檯所得賭資之分配利益。然查，證人林廷圳前於警詢及偵訊中證稱：警方於105年6月23日16時45分許在康憶萍所經營之上址檳榔攤內所查扣「彩金大聯盟」電子機檯，是我於105年4月間所寄放，我擺放在該處是欲供他人遊玩，獲利約1,000至2,000元，當初是我去拜訪該檳榔攤的女性負責人，我跟她說要將機檯寄放在那讓客人可以進來玩，客人投進去的錢我有提到可與她對半分，她有同意讓我擺放，我是經對方同意擺放的，不然店是對方的，我也無法將機檯插電營運，機檯在客人要玩的時候由老闆（指被告）開機，我一週大約會過去跟她（指被告）買兩次東西，若她不想要該機檯她早就會跟我說，我也不會插電，她並無要求我將機檯載回去等語明確（見偵字卷第47頁及其反面、第50頁反面、第52頁及其反面、第66至67頁）；嗣於本院審理中結證稱：我於105年4月間將上開賭博機檯放在上址檳榔攤內時，有經被告同意，當時我跑了4、5趟向被告推銷，我跟被告說這不用本錢，只要插電就可以賺錢，請她讓我放機檯，前幾次被告都拒絕，直到跑第5趟時被告才同意，我就開始跟她一起配合，我差不多2、3天就會去跟被告買飲料、香菸，還跟她分了1、2次的錢，1次是交給被告的姐姐還是妹妹，再請該人轉交被告，另次則是跟被告本人分款，我印象中被告2次所分得的總金額約2,000多元等語綦詳（見本院簡上字卷第31至32頁）。依證人林廷圳前揭證述，其於警詢、偵訊及本院審理中，就其係於經被告同意後，方於上開時、地將上開電子機檯擺置於被告所營上址檳榔攤以供來店客人投幣賭博，且嗣已與被告朋分機檯所得賭資，被告因而獲取現金2,000餘元各節，前後證述一致，則其所為前揭證述情節，自具相當之可信性，被告前開所辯是否可信，即堪值懷疑。再者，被告係於證人林廷圳至其上址檳榔攤推銷進而擺放上開機檯之際，方認識證人林廷圳，其與證人林廷圳間並無恩怨故咎等情，亦據被告於本院審理中供述明確（見本院簡上字卷第33頁）。衡情，證人林廷圳於偵查及本院審理中，既已就其於本案所為違反電子遊戲場管理條例及賭博等犯行之經過證述如前，且其於本案所涉犯行，先前業經本院以105年度易字第1554、1556號判決判處有期徒刑3月確定，亦經本院依職權查詢其前案紀錄確認無誤，則其於本院審理中以證人身分就其與被告間係如何商議擺放上開機檯於被告所營檳榔攤內，又係如何朋分機檯所獲賭資各節所為之證述，當無為求脫免己身罪責而刻意設詞誣陷被告之動機與必要；又被告既稱其與證人林廷圳間並無恩怨嫌隙之情，證人林廷圳更無構陷被告入罪以圖報復私怨之可能，基此在在足徵證人林廷圳前揭證述，非但可信，更屬真實。是上開電子機檯確係證人林廷圳於得被告同意後方擺設於上址檳榔攤內，以供不特定客人投幣賭博，且被告亦因此分得至少2,000元之機檯所獲賭資等節，均堪認定。
三、本件扣案之上開機檯與賭客間決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，且賭客押注贏得之賭金可直接由機檯之退幣孔取得現金，已經警方於查扣該機檯之際實際操作確認無誤（見偵字卷第7頁反面），顯見上開「彩金大聯盟」電子賭博機檯與賭客決定輸贏之方式，純靠運氣，具有射倖性，足認該機檯確係賭博性電子遊戲機。另按「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文，本件被告同意證人林廷圳於其所經營之上址檳榔攤內插電擺放上開電子賭博機檯，機檯內並有2,160元之現金，既經本院認定如上，堪認被告確有與證人林廷圳共同擺放上開機檯營業之事實，則其未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，自應依同條例第22條規定處罰，茲被告於本案發生當時既為一智慮健全、有社會經驗之成年人，其對前開處罰規定自難諉為不知；復參以林廷圳係在與被告接洽設置機檯事宜屢次遭拒再行試圖勸說後，方經被告同意而在上址檳榔攤內擺放上開電子賭博機檯一節，既經證人林廷圳證述如上，顯見被告對於擺放經營上開電子賭博機檯確有決定之權限，是被告同意證人林廷圳在上址檳榔攤內擺放而經營電子賭博機檯，並以上開電子賭博機檯與不特定人賭博財物，其與林廷圳確具共同違法經營電子遊戲場業及公然賭博之犯意聯絡，其等間並以由林廷圳提供上開機檯、再由被告提供檳榔攤場地及供電以利機檯正常運作之方式作為行為分擔，至臻明確。
四、被告固一再辯稱其並無同意林廷圳擺放上開機檯云云。惟倘被告確從未同意林廷圳擺放該機檯，被告應當場拒絕其擺放，若林廷圳有執意自行擺放之舉，其亦可立即通知警察到場處理，豈有任由林廷圳自行將機檯續放檳榔攤內並插電供人把玩之理，依此足徵被告此等所辯，除與證人林廷圳就此部分所為之上開證述互核迥異，更已不足採信。
五、綜上所述，本件事證明確，被告所辯各節均不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由部分：
一、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告就上揭犯行與林廷圳間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按所謂電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第3條定有明文，從而所謂經營電子遊戲場業，係指經營電子遊戲場之業務。又刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括之一罪。查被告違反前揭規定，自105年4月間之某日起至同年6月23日16時45分許為警查獲止，在上址檳榔攤內違法持續經營電子遊戲場業務，依前開說明應屬集合犯而祇論以一未經辦理營利事業登記擅自經營電子遊戲場業罪。另被告於上開期間與不特定賭客賭博財物，係一賭博行為接續之數個動作，亦僅成立一賭博罪。被告以一行為，觸犯上開未經辦理營利事業登記擅自經營電子遊戲場業罪及普通賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之未經辦理營利事業登記擅自經營電子遊戲場業罪。
二、聲請簡易判決處刑意旨雖認被告上開所為同時另涉犯刑法第
268條前段之意圖營利提供賭博場所罪。惟查，刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，其營利意圖，係指自己不參與賭博，而僅從中抽取金錢得利而言。若設置賭博機具與賭客對賭，該電動機具之輸贏機率不確定，性質上機器提供者係以該機器與他人賭博，機器提供者，應係犯刑法第266條之普通賭博罪，故聲請意旨就此容有誤會，惟此部分若有罪，與前開被告經論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、本件經原審詳察，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告在上開與林廷圳共同違法持續經營電子遊戲場業務期間，業經林廷圳分予至少現金2,000元之報酬此情，既經本院認定如上，該2,000元自屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定，諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審就此部分漏未為沒收之宣告，即有未恰。本件被告雖執前詞否認其與林廷圳有共犯未經辦理營利事業登記擅自經營電子遊戲場業罪及普通賭博罪云云，據以提起上訴，然原判決既有前述可議之處，被告執為上訴之詞，雖均無理由，仍應由本院將原審判決撤銷而另為適當之判決。
四、爰審酌被告未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設電子賭博機具供不特定人把玩，助長社會不良賭博風氣，所為尚非可取；又其犯後否認犯行，態度非佳；惟念其前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；復兼衡其高中畢業之智識程度、與林廷圳共同擺設上開電子賭博機檯之時間、所查扣電子賭博機檯僅有1台、賭資數額尚微、暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，
5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。是依前揭規定可知，刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，其消極方面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。查本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其因一時莽撞失慮，致罹刑章，又被告於本件雖否認犯行，然考量其於林廷圳對其遊說共犯本案之初即有拒絕，嗣因林廷圳屢次前來勸誘，方與之共犯上開犯行，其惡性及對法之敵對性顯均較共犯林廷圳為輕，是應認被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，本院認若輔以適當之緩刑條件，當更可惕勵被告謹記此次犯行教訓，同時促使被告再識法治而自新向上，日後信無再犯之虞，是對其所宣告之刑自以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，並依同條第2項第4款之規定，併諭知被告應向公庫支付2萬元，以勵自新兼收惕儆之效，若被告不履行前揭條件，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第
4款規定，得撤銷其緩刑宣告，耑此敘明。
肆、沒收部分：
一、刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於
105年7月1日施行；且按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按當場賭博之器具與在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第26
6條第2項亦有明文。
二、被告於上開與林廷圳共同共同違法持續經營電子遊戲場業務期間，業經林廷圳分予至少現金2,000元之報酬此情，既經本院認定如上，該2,000元雖未扣案，仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、另扣案之「彩金大聯盟」電子賭博機檯1台（含IC板1片）及賭資2,160元，各為當場賭博之器具及在賭檯之財物，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於被告與否，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻聲請簡易判決處刑，由檢察官楊石宇到庭執行公訴。
中華民國107年2月21日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官許雅婷法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佩伶中華民國107年2月26日